Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 531/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. Maria Elena Corral Losada (Ponente)

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 92/08) seguidos a instancia de don Hilario , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Edith Martel Ortega y asistido por la Letrada dona Natalia Alvarez Alday, contra la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Juana Delia Hernández Deniz y asistida por el Letrado don Alberto Alonso Gómez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el de Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Edtih Martell Ortega en nombre de Hilario contra la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. representada por la Procuradora Juana Delia Hernández Déniz declaro que la Junta General extraordinaria celebrada el 16 de enero de 2008 y todos los acuerdos en ella adoptados son nulos de pleno derecho y se condena a la demandada a la cancelación de la inscripción de los acuerdos adoptados y los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, así como a la inscripción en el Registro Mercantil de la presente sentencia y a la nulidad de los actos llevados a cabo por el administrador nombrado en dicha Junta. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de febrero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta General de la sociedad anónima CONJUNTO PLAYMAR, S.A. en la sesión celebrada el día 16 de enero de 2008 a consecuencia de convocatoria judicial acordada por el Juzgado De Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria) por: 1o) entender que la Junta se había convocado por órgano jurisdiccional incompetente al atribuirse la competencia por el art. 86 ter de la LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil, que la convocatoria se había revocado por haberse dictado providencia de suspensión de la misma el día 15 de enero de 2008 que se afirma conocida por la demandada pese a que el sello de notificación a su procuradora tiene fecha posterior, de 178 de enero de 2008; 2o) no haber depositado en la sede social los accionistas sus acciones con cinco días de antelación a la fecha de celebración de la Junta, o en su caso, el resguardo o certificación de su depósito de crédito; 3o) falta del quórum necesario para celebrar la Junta, por entender la demandante que el hecho de que "la mayor parte de las acciones que D. Carlos Francisco exhibió o de las que manifestó ser propietario durante la celebración de la Junta impugnada son acciones embargadas a la mercantil CANARY BUNGALOWS, S.A. en el marco de un juicio cambiario instado por la mercantil PIANTINI, S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de San Bartolomé de Tirajana con número de autos 329/2004" por lo que "si los accionistas que acudieron a la Junta hubiesen cumplido con su obligación de depósito, D. Carlos Francisco hubiese tenido que depositar "sus" acciones de CANARY BUNGALOWS, S.A. en mano se la depositaria judicial, quien las hubiera retenido legítimamente para pago de las deudas contraídas", debiendo a su juicio haberse "restado" "del cómputo total las acciones de CANARY BUNGALOWS, S.A., que, recordemos, deberían estar depositadas por expresa orden judicial" y que si así se hubiera hecho "la mayoría necesaria para poder celebrar la Junta General Extraordinaria de accionistas en primera convocatoria (25%), no se hubiese alcanzado y la Junta tendría que haberse celebrado en segunda convocatoria, es decir, el 17 de enero de 2008 a las 19 horas, siendo el día y hora de la segunda convocatoria ya posterior a la notificación de la providencia del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana que acordó la "suspensión" de la convocatoria.

En la demanda se alegaba además la nulidad de los actos posteriores basados en los acuerdos adoptados en la mencionada Junta, en particular de los actos realizados por el administrador único nombrado en ella, D. Carlos Francisco , en quien además se afirma en la demanda que tiene intereses opuestos a los de la sociedad y que por tanto no podría mantenerse en el cargo de administrador único al disponer el art. 132,2 de la LSA que "Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta General", afirmando que era un deber de la Junta proceder a cesarle, "cosa que no ha hecho".

En el suplico de la demanda se solicitaba que se declare que la Junta General Extraordinaria celebrada el pasado 16 de enero de 2008 y todos los acuerdos adoptados en ella son nulos de pleno derecho y en consecuencia se condene a la demandada a: "A) A la cancelación de la inscripción del nuevo administrador en la persona de D. Carlos Francisco , así como los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, así como a la inscripción en el Registro Mercantil de la presente sentencia declarativa de la nulidad del acuerdo social; B) A remover los efectos de todos los actos llevados a cabo por D. Carlos Francisco como administrador de PLAYMAR; C) A la expresa imposición de las costas causadas en la instancia".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda por entender que se había dictado la resolución que acordó la convocatoria de la Junta General Extraordinaira de accionistas de la entidad PLAYMAR por Juzgado objetivamente incompetente y que en consecuencia debía declarase la nulidad de la Junta celebrada el 16 de enero de 2008 y de los acuerdos adoptados en la misma.

Contra dicha sentencia se alza la sociedad demandada alegando la motivación del auto de esa sección 4a de la AP de Las Palmas de 27 de enero de 2010 dictado en el rollo de apelación 566/09 en el que se confirmó la desestimación de las medidas cautelares solicitadas por el demandante principal de este proceso y en él, en el que se razonó por esta sección que:

"No consta que haya resolución en dicho procedimiento, y, partiendo de la premisa de inexistencia de resolución declarando la falta de competencia objetiva, resulta que, en primer lugar, no hubo desconvocatoria de la Junta, pues el acuerdo del Juzgado suspendiéndola no fue notificado a la sociedad hasta después de haberse celebrado, por lo que no pudo existir desconvocatoria, al haberse celebrado la Junta con anterioridad.

En segundo lugar, el solicitante de la medida cautelar se basa en una modificación mormativa, realizada con técnica legislativa defectuosa, consistente en la introducción del art. 86-ter-2-a) LOPJ EDL1985/198754 (que atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de "todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional, se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas"), sin haber realizado la pertinente modificación de los preceptos del art. 101 LSA EDL1989/15265 y art. 85 LOPJ EDL1985/198754 , que atribuyen la competencia a los Juzgados de Primera Instancia, para la convocatoria de Junta de Sociedades anónimas, y para los procedimientos de jurisdicción voluntaria, como lo es éste (arts. 1811 y ss LEC EDL2000/1977463 ).

De este modo, la modificación operada por la L.O. 8/2003, de 9 de julio EDL2003/29206 , suscitó una cuestión interpretativa, entendiéndose por las recientes resoluciones judiciales que la referencia del art. 101 LSA EDL1989/15265 (y del art. 45 LSRL EDL1995/13459 ), debe entenderse hecha a los Juzgados de lo Mercantil, interpretación ratificada por la reforma de la LSA, efectuado por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europa EDL2005/165466 , atribuyendo a estos últimos la competencia para conocer de la convocatoria de la Junta, cuando no sea convocada dentro de los plazos establecidos por el Reglamento CE. núm. 2157/2001 o los estatutos (art. 337-2 LSA EDL1989/15265 ).

Ahora bien, en el caso de autos, los socios, que eran titulares, al menos, del 5 por 100 del capital social (art. 100-2 y 101-2 LSA EDL 1989/15265 ). pidieron al Juez la convocatoria de una Junta General Extraordinaria, por llevar vaios anos sin que se hubiese convocado Junta por el administrador a la sazón (aquí, solicitante de la medida cautelar), habiendo los socios detectado supuestas irregularidades en la administración social, y con el fin de nombrar un nuevo admitrador único, aprobación o no de la gestión social del anterior administrador y de las cuentas de todos los ejercicios anteriores, las cuales no han sido presentadas por el mismo, y medidas a tomar (si bien en la Junta sólo se nombró a un nuevo administrador único, aplazándose lo demás, por no haber tenido acceso a la documentación, posponiéndose para posteriores Juntas cuando se tuviese conocimiento de la situación real, jurídica y contable de la empresa).

Así las cosas, como la convocatoria solicitada, y acordada por resolución, que no fue recurrida, fue la de una Junta General Extraordinaria (art. 96 LSA EDL1989/15265 ), convocatoria que, cuando lo solicita un número de socios que sean titulares de, al menos, un 5 por 100 del capital social (caso de autos), necesariamente habrá de realizarse por el Juez (conforme al art. 101-2-LSA "habrá de realizarse", cumplidos los requisitos formales, cuando haya solicit6ud de dicho porcentaje del capital social, a diferencia de la Junta General Ordinaria, prevista para situaciones menos graves, en principio, la cual, a petición de cualquier socio y con la audiencia de los administradores, "podrá ser " convocada si no lo hubiese sido dentro del plazo legal aunque, ciertamente, sean infrecuentes los casos en que no se convoca. Si los socios hubiesen acudido al Juzgado de lo Mercantil en el caso de autos, como sostiene el solicitante que tenían que haber hecho, necesariamente se tendría que haber efectuado la convocatoria, igual que lo hizo el de Primera Instancia, con ese contenido exclusivamente, además, pues al tratarse de jurisdicción voluntaria, no cabe pronunciamientos declarativos de derechos, ni de condena, ni de otro tipo, más que la convocatoria.

En consecuencia, no se justifica la apariencia de buen derecho, dentro del marco del juicio cautelar, sin prejuzgar el pleito principal, toda vez que, después de haberse aquietado, sin recurrirlo, frente al Auto de 24 de octubre de 2007, que convocó la Junta General Extraordinaria, la presentación de un escrito, el 15 de enero, víspera de la celebración de la Junta, con el fin de impedir su celebración, planteando una nulidad por no haber acudido los socios al Juzgado de lo Mercantil, cuando éste habría acordado exactamente lo mismo, por las razones expuestas, cumplidos los requisitos formales, cuya concurrencia no ha sido cuestionada"

Insiste el demandante en que el actor ha planteado una nulidad por no haber acudido los socios al Juzgado de lo Mercantil, cuando éste habría acordado exactamente lo mismo que lo acordado por el Juzgado de Primera Instancia, anadiendo que el Tribunal Supremo, en situaciones de prolongada acefalia de la sociedad como la que se producía en relación a PLAYMAR había admitido la convocatoria por el administrador de hecho en aras al principio de pervivencia de la sociedad, citando las sentencias del Tribunal supremo de 6 de febrero de 1987 y de 30 de diciembre de 1994 , y que por análoga razón debe inferirse que si existiera algún defecto en la convocatoria por incompetencia del órgano judicial convocante, prima este "principio de la pervivencia de la sociedad" en aras a no perpetuar la "acefalia" en la que CONJUNTO PLAYMAR, S.A. llevaba anos inmersa por causa que consideraba inmputable a D. Hilario , debiendo mantenerse la validez de la Junta celebrada el 16 de enero de 2008, que fue convocada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana, anadiendo que "el actor no recurrió la convocatoria de la Junta realizada por Auto de fecha 24 de octubre de 2007, sino que de forma maliciosa esperó hasta dos días antes de la celebración, el 15 de enero de 2008, y presentó un escrito para que la Junta no se celebrara", y que en todo caso debe aplicarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre convocatorias de Juntas de accionistas realizadas por quienes "carecen de facultad legal para hacerlo".

Anade que la pretensión anulatoria de la Junta estrictamente por razones formales ejercitada por quien tuvo conocimiento de la convocatoria de la misma y pudo asistir y ser oído en ella es abusiva, cuando, como en el caso de autos, se ha acreditado que la sociedad no celebró Juntas de accionistas desde el ano 2003 hasta la aquí cuestionada, se acredita documentalmente que dos meses antes de celebrarse la Junta de 16 de enero de 2008 el actor dispuso de todo el patrimonio de la empresa, dejando a la sociedad sin fuente de ingresos durante ocho anos mediante la firma de un contrato de arrendamiento que a juicio de la recurrente es "presuntamente" simulado y fraudulento y que en esa situación sólo puede tener interés en que la Junta de accionistas no se celebre quien desea que la sociedad continúe "acéfala" y sin administración.

TERCERO.- El recurso debe ser estimado y ello no sólo y no tanto por ser cierto que dada la situación en que se encontraba la sociedad cualquier Juez al que se hubiera solicitado la convocatoria de la Junta habría acordado la misma, teniendo plena libertad los accionistas para asistir a ella y, particularmente, la parte actora que conocía perfectamente la convocatoria efectuada como lo muestra su solicitud de "suspensión" de la misma ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana, como, sobre todo, por la sencilla e inmutable razón de que el auto del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana por el que se acordó la convocatoria judicial de la Junta no consta que fuera recurrido ni apelado por nadie, en particular por la parte aquí demandante, por lo que al haber sido consentido por los accionistas de la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. y por la misma sociedad, devino firme e intangible, sin que pueda revocarse ulteriormente por el propio Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana (mucho menos declararse la incompetencia de dicho Juzgado por el Juzgado de lo Mercantil que dictó la sentencia aquí apelada, como se hizo en ella con desconocimiento absoluto del sistema de impugnación y recursos contra las resoluciones judiciales y de las normas de planteamiento de cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales). El demandante pudo y debió haber alegado la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana mediante la interposición de recurso de apelación contra el auto por este Juzgado dictado acordando la convocatoria de la Junta, debiendo entenderse que, al no hacerlo, aceptó la competencia del Juzgado convocante y la convocatoria misma.

El hecho de que el Juzgado de Primera Instancia no 3 de los de San Bartolomé de Tirajana dictara una providencia acordando la "suspensión" de la convocatoria realizada es totalmente irrelevante en este procedimiento desde que de un lado el auto de convocatoria quedó firme por falta de impugnación y de otro lado la providencia de "suspensión" fue notificada a las partes -en particular al Procurador de la parte solicitante de la convocatoria judicial- en fecha posterior a la de celebración de la Junta por lo que, ya celebrada, no cabía suspensión alguna.

En suma, no puede considerarse por el Juzgado de lo Mercantil nula la convocatoria por falta de competencia objetiva para acordarla del Juzgado de Primera Instancia que adoptó esa decisión en auto firme.

Máxime cuando en ningún momento se niega por la parte demandante que la sociedad se encontrara en situación de acefalia y sin celebración de Juntas durante varios anos, lo que obliga a afirmar, como se hizo en el auto de confirmación de la desestimación de la medida cautelar solicitada por el aquí actor y apelado, que indudablemente el Juzgado de lo Mercantil también habría acordado la convocatoria de la Junta, Junta que se impugna así no por no ser procedente su convocatoria judicial sino por la disconformidad particular del accionista demandante con los acuerdos adoptados en el seno de la Junta por las mayorías de los accionistas que a ella acudieron.

CUARTO.- La alegación del demandante relativa a la falta de depósito de las acciones de la sociedad, también debe ser totalmente desestimada. En el acta notarial se hace constar el capital social, compuesto por 1410 acciones al portador, representadas en 282 títulos, cada uno comprensivo de 5 acciones. Pues bien, en el mismo acto de la Junta se exhibieron, ante el notario:

101 títulos por D. Carlos Francisco , que manifestó además ser titular de los 7 restantes por contrato privado.

1 título por D. Onesimo .

1 título por D. Jesús Carlos , quien manifestó ser además titular de otro título.

1 título por D. Cesar

Compareciendo además D. Leandro que manifestó ser titular y legítimo poseedor de 2 títulos.

Indudablemente, sólo computando los títulos exhibidos por los accionistas presentes en la Junta resulta un total de 104 títulos del total de 282 existentes, lo que supone un quórum presente en el momento de celebración de la Junta superior al 25% exigido por el artículo 102,1 de la LSA , concretamente (sin computar los títulos no exhibidos) un 36,88%.

A ellos ha de anadirse el título exhibido por la accionista representada EUSKONECKERMANN, S.L., y manifestando ser titulares de acciones su representado, los representantes de D. Jesús Carlos (que manifestaron que éste era titular de 2 titulos, que no fueron exhibidos en la Junta).

Se reunió por tanto el quórum necesario, votándose a favor del nombramiento de administrador de D. Carlos Francisco por unanimidad a favor de los presentes, único acuerdo finalmente adotado.

Es completamente irrelevante que se haya adoptado un embargo de todos o algunos de los títulos por un Juzgado en un litigio en el que ni siquiera es parte el accionista que exhibió los títulos en la Junta, desde que la adopción de dicho embargo en modo alguno permite concluir que no sea accionista D. Carlos Francisco , que exhibió los títulos al portador en la Junta, ni tampoco impide al titular de las acciones -en principio, su portador- el ejercicio del derecho de voto que a ellas corresponde. Incluso si las acciones se encontraran depositadas en un Juzgado como consecuencia de un proceso judicial (ya un embargo, ya cualquier otro litigio), ese depósito no bastaría para impedir el ejercicio de los derechos del socio que las hubiera depositado en el Juzgado, desde que el depósito de los títulos al portador en la sede social o la exhibición de los mismos en la Junta únicamente pretende facilitar la acreditación de la condición de titular de las acciones de su portador, condición que quedaría igualmente acreditada con cualquier documentación que acreditara que su portador las depositó en un Juzgado o se le retiró la posesión de ellas como consecuencia de un depósito judicial de bienes embargados.

Debe por tanto rechazarse igualmente la alegación de nulidad de pleno derecho de la Junta de 16 de enero de 2008 por falta del necesario quórum de asistencia en primera convocatoria.

QUINTO.- La alegación de que la Junta "debió cesar al administrador nombrado, D. Carlos Francisco ", sin que siquiera se solicite en la demanda que el Tribunal acuerde ese cese, tampoco puede ser estimada desde que ninguno de los socios planteó siquiera a la Junta en la que se produjo el nombramiento del Administrador, cuyos acuerdos son precisamente los impugnados en este proceso, que en el nuevo administrador concurrieran las causas de cese previstas en el artículo 132,2 de la Ley de Sociedades Anónimas consistentes en ser administrador de sociedad competidora y/o en tener intereses contrapuestos a los de la sociedad.

El artículo 132,2 LSA atribuye la competencia para acordar el cese del administrador en quien concurran las causas en él previstas a la Junta General, a solicitud de cualquiera de los socios. Y si bien es cierto que, como se afirma en la sentencia de 15 de marzo de 2004 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , el socio que conozca la concurrencia de la causa de cese y se opone al nombramiento del administrador no ha de esperar a otra Junta para hacer en ella la petición de cese del nombrado, siendo competencia de la Junta determinar si concurre en el nombrado causa de incompatibilidad y pudiendo el socio, si la Junta desecha su oposición al nombramiento, impugnar el acuerdo social en cuyo procedimiento habrá de demostrarlo, ello no implica que pueda el socio, sin haber siquiera planteado la concurrencia de la pretendida causa de cese del administrador social a la Junta General, acudir a los Tribunales para solicitar el cese sin eludiendo el pronunciamiento de la Junta sobre la cuestión -único órgano competente para acordarlo, sin perjuicio de la impugnación del acuerdo que sobre la cuestión se adopte-, como aquí ha hecho desde que nadie solicitó que se sometiera a la consideración de la Junta la concurrencia de las circunstancias del artículo 132,2 de la Ley de Sociedades Anónimas en el administrador nombrado, el aquí demandante ni siquiera acudió a la Junta General convocada, y el nombramiento del administrador se acordó, como se ha dicho, por unanimidad de los accionistas presentes.

Pero es que además incluso si se hubiera sometido a la Junta que no procedía el nombramiento del administrador social por concurrir en él las circunstancias previstas en el artículo 132,2 de la LSA (lo que, se insiste, no se hizo), el acuerdo de la Junta acordando pese a la oposición de algún socio el nombramiento debía haberse impugnado en el plazo de 40 días de caducidad previsto en el artículo 116,2 de la LSA en relación con el artículo 115,1 LSA , plazo que, como ya indicamos en el auto por el que se confirmó la desestimación de la medida cautelar solicitada por la actora ( auto de 27 de enero de 2010 , ya citado), había transcurrido en la fecha de presentación de la demanda.

SEXTO.- Todo lo anterior obliga a la íntegra estimación del recurso y a la desestimación total de la demanda, debiendo imponerse a la demandante las costas causadas en la primera instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que con íntegra estimación del recurso interpuesto por la representación de CONJUNTO PLAYMAR, S.A. debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda formulada contra ella por D. Hilario , revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas en autos de Juicio ordinario número 92/08 el día 9 de febrero de 2010. Que debemos condenar y condenamos a D. Hilario a pagar las costas causadas en la primera instancia de este litigio, sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.