Sentencia Civil Nº 319/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 595/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00319/2012

SENTENCIA Nº 319/12

ROLLO 595/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Oviedo, a veintisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 829/2010, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 595/11 , en los que aparece como parte apelante, DON Cesar , representado por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS DE MIGUEL-BUERES FERNANDEZ, asistido por el Letrado DON MANUEL MENENDEZ IGLESIAS, y como parte apelada, DON Erasmo y DOÑA Tania , representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CONCEPCIÓN GONZÁLEZ ESCOLAR asistidos por el Letrado DON CARLOS GONZALEZ VALDEON.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinte de julio de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador D. Pedro Miguel García Ángulo, en nombre y representación de d. Cesar , frente a Dª. Tania y D. Erasmo , representados por el Procurador D. Ignacio Sánchez Avello; debo Absolver y Absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra; todo ello con expresa condena al demandante al abono de las costas causadas en la presente instancia."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana desestimó la demanda formulada por D. Cesar contra Dª Tania y D. Erasmo , en la que aquél, con apoyo en el art. 552 del C.C ., interesó se declarara que la finca de dichos demandados se hallaba sujeta a recibir las aguas naturales procedentes de la finca del actor, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a reponer su finca al estado que permita recibir tales aguas (fol. 4).

Y, frente a dicho fallo, se alzó el referido demandante quien, tras venir en realidad en su recurso, a denunciar en la recurrida error en la valoración de la prueba (fols. 326 ss.), especialmente de su propia pericial emitida por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Olegario , que, adecuadamente valorada, conduce a la estimación de la demanda, interesó la revocación de la sentencia apelada a fin de que se dictara otra en su lugar para acoger sus pretensiones (fols. 329 vto.).

Los demandados solicitaron la confirmación de la recurrida, con costas al recurrente (fol. 366).

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, con carácter previo a su resolución y en orden a ello, debe recordarse que es criterio jurisprudencial reiterado (sirvan por todas las SS. del T.S. de 14 de marzo de l.997 y 8 de abril de l .982) el que señala que la llamada servidumbre natural de aguas, está definida y regulada en nuestro derecho en el art. 552 del Código Civil , siendo presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas los siguientes: A) Las fincas afectadas deben estar situadas en la misma línea descendente las unas de las otras. B) Que, como ya estableció en una vetusta Sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de enero de 1.906 y se recuerda en la citada de 14 de marzo de l .997, las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. Y, C) El discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre. En resumen, que debe tratarse, pues, de aguas que discurran naturalmente, con ausencia de obra humana.

TERCERO.- Examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia, llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida por los propios razonamientos que en ella se vierten que, dado su carácter atinado, se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad, pues insistir en ellos no sería más que mera redundancia.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del recurso, a los efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y, por ende, contestación al recurso, siquiera sea abundando en lo ya dicho en la instancia, debe señalarse que ningún error se aprecia en la valoración de los elementos probatorios obrantes en autos.

Insiste el recurrente en esta alzada en desvirtuar los dictámenes técnicos elaborados a instancia de la parte demandada, el suscrito por D. Vicente , del Departamento de Construcción e Ingeniería de Fabricación de la Universidad de Oviedo (fols. 81 a 116), por ser su autor primo de la demandada Dª Tania ; y el elaborado por D. Juan Pedro (fols. 134 a 166) por ser el Arquitecto director de las obras de construcción ejecutadas en la finca de los demandados, hoy apelados, y en armonía con ello tener interés en el pleito por razón de la responsabilidad que podría tener frente a sus clientes, lo que le lleva a sostener su tesis revocatoria en el informe pericial unido por él con la demanda (fols. 11 y siguientes) y su ampliación (fols. 228 y ss.), de los que a su juicio se desprende, sin lugar a dudas, que las aguas en cuestión procedentes de su finca (parcela catastral NUM000 ) antes de la construcción de la vivienda en la finca de los demandados (parcela catastral NUM001 ) discurrían naturalmente hacía ella, viéndose alterado su curso precisamente por los movimientos de tierras y rellenos operados en la finca de los demandados.

Afirma que ambos peritos quedan descalificados por sostener que el curso natural de las aguas pasa directamente de la finca del recurrente D. Cesar a la carretera; afirmación que según literalmente dice "se ha demostrado que es absolutamente falsa", tanto por medio de la ampliación del informe pericial de su perito D. Olegario , como de la diligencia de reconocimiento judicial, pues por ambos medios se constata que la carretera se encuentra a un nivel notablemente mas alto que su finca, con lo que es físicamente imposible que las aguas circulen en esa dirección, quedando como única salida posible para las aguas de escorrentía la finca de los demandados.

No se puede compartir el criterio del recurrente. Aún cuando no se tuvieran en cuenta las pruebas periciales de la parte demandada, que mantienen tesis opuestas a la de la parte actora-recurrente, o se valoran las mismas con las cautelas requeridas, por razón de las circunstancias personales y profesionales concurrentes en dichos peritos, lo que por sí sólo, tampoco los descalificaría sin más, la lectura de la diligencia de reconocimiento judicial (fols. 300 a 302) no permite establecer con la claridad necesaria los extremos que señala el recurrente ya que, según de ella se desprende, si bien es cierto que la finca del apelante tiene una zona más baja que la cuneta de la carretera, también lo es que en otras partes no se aprecia.

Sin que tampoco pueda arrojar mayor luz al respecto el informe pericial de D. Olegario y su ampliación (fols. 11 y ss. y 28 y siguientes), el primero porque nada se dice en él al respecto, y la ampliación porque según literalmente se hace constar en ella, la determinación del estado de la finca de los hoy apelados con anterioridad a las obras ejecutadas, "no se basa en mediciones previas, sino que es estimativa, basada en el estado del terreno que reflejan las fotografías previas a la ejecución de la obra, en las que se aprecia perfectamente la existencia de vaguada o depresión en el centro de las fincas y elevación a los laterales, inversa a la situación actual-fotografías, de los folios 37, 38 y 39)" (fols. 229), lo que a todas luces es insuficiente para a partir de ello establecer la categórica conclusión de que, antes de las obras ejecutadas por los demandados en su finca, no era posible que la finca del demandante vertiera naturalmente sus aguas a la carretera de la cuneta colindante, por hallarse a un nivel superior y que, por ende el curso de las aguas necesariamente había de seguir la dirección de la vaguada existente en el centro de las tres fincas (demandante, demandados y la colindante con estas (fol. 233); máxime cuando los otros dos informes obrantes en autos, ya referidos, conducen a una conclusión contraria.

Junto a lo anterior, que ya impediría el acogimiento del recurso, debe señalarse que, siendo igualmente ciertos los movimientos y acumulación de tierras realizados en su propiedad por los demandados en orden a la construcción de una vivienda unifamiliar, de los que no consta no contaran con la preceptivas licencias, no lo es menos que las mismas fotografías incorporadas al dictamen técnico de D. Olegario , sustancialmente coincidentes con las unidas al dictamen técnico suscrito por D. Vicente , permiten establecer con claridad meridiana que el suelo de las zonas en litigio, en el que se hallan enclavadas las fincas de los litigantes, y estas mismas, fueron objeto de profundas modificaciones, pues el mismo tiene un uso residencial con numerosas construcciones de viviendas unifamiliares aisladas, con sus correspondientes construcciones auxiliares, siendo el caso que la propia vivienda de los demandantes, como literalmente se dice en el propio informe del repetido D. Olegario , "se encuentra cerrada por la totalidad de su vientos, mediante cierre vegetal a base de leylandis y estacas de hormigón, las cuales sustentan malla de simple torsión, así como la existencia de una vivienda unifamiliar adosado a uno de sus laterales, constatándose así mismo la existencia de dos invernaderos y una pequeña construcción complementaria a la actividad agrícola" (fol. 12), lo que ya impide establecer, a los efectos de la servidumbre que se considera que, con independencia de la calificación urbanística que puedan tener, que su destino sea el rústico.

A lo anterior debe unirse también, igualmente a los efectos que aquí se consideran, que debe tratarse de aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienda de los predios superiores, y, aún dejando de lado las consideraciones de los dictámenes periciales aportados por los hoy apelados, que avalan la tesis de la sentencia recurrida, igualmente de las fotografías incorporadas al informe y su aplicación de D. Olegario y de las unidas a las periciales de los mismos apelados, que reflejan idéntica realidad, se desprende con meridiana claridad que la intervención de la mano del hombre en el entorno es incontestable, pues la zona refleja una profunda urbanización, con la construcción como ya se dijo de nuevas y numerosas viviendas unifamiliares, con cierre de fincas, lo que supone movimientos de tierras, viales, asfaltado de zonas verdes, abastecimiento de aguas, captación de pluviales y fecales, de lo que es ejemplo, como igualmente ya se avanzó, la finca del recurrente que presenta varias construcciones en ella (fol. 113 y 161), reconocidas en el informe del repetido D. Olegario , así se observa una vivienda, un garaje, auxiliares, invernaderos, zonas asfaltadas, canalizaciones de riego, aceras, pasillos, etc., con el propio murete de cierre de la parcela, lo que igualmente impide establecer que las litigiosas aguas, aún en la tesis de que la finca de los apelados, antes de la construcción de su vivienda, recibiera aguas de la finca del recurrente, las mismas fueran de carácter natural, es decir, sin obra del hombre.

En su consecuencia, a la vista de cuanto antecede, como ya se dijo, se debe concluir con la recurrida que aún siendo cierto que en la finca de los hoy apelados se han producido elevaciones con motivo de la construcción de una vivienda en ella, con las licencias correspondientes, como así se refleja en las fotografías incorporadas al informe de Sr. Olegario (fol. 13), no lo es menos que dicha realidad tenía un carácter transitorio y era consustancial al inicio de cualquier construcción, viéndose superada tras la terminación de la construcción, como así quedó igualmente reflejando también en la fotografía unida el dictamen del Sr. Vicente (fol. 87), para recobrar una realidad sustancialmente diferente y más acorde con la precedente, por lo que si a ello se une que la inundación puntual que sufrió la finca del recurrente coincidió con unas lluvias torrenciales padecidas en el mes de junio de 2.010, se debe concluir que razonablemente no se puede establecer que la finca de los apelados, antes de las obras de construcción de la casa, estuviere recibiendo las aguas naturales de la finca de aquél, no solo por la ausencia de prueba que revele que la pendiente natural del terreno llevaba a que el curso natural de las aguas era de la finca del actor a la de los demandados y de esta a una tercera limítrofe, sino también porque lo actuado pone de manifiesto la decidida intervención de la mano del hombre, incluida la del demandante, que llevó a la modificación del entorno, con construcciones, relleno de tierras, viales, sistemas de riego, captación de aguas pluviales, etc. lo que ya de por sí impide hablar de curso natural de las aguas.

En su consecuencia el recurso debe ser desestimado.

CUARTO .- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( art. 394 y 398 de la L.E.C .)

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.