Sentencia Civil Nº 319/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 150/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00319/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 150 /2012

SENTENCIA NUM. 319/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª Mª del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a CINCO de JULIO de DOS MIL DOCE.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidas sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgadode Primera Instancia nº 2 de Ciudadela , bajo el nº 110/2011 , Rollo de Sala nº 150/2012, entre partes, de una como demandante-apelante , doña Sagrario , representada por la Procuradora Sra. Begoña Muñoz Vivancos, y de otra, como demandada-apelada , don Fermín , representada por el Procurador Sr. José Castro Rabadán, asistidas de sus respectivos letrados, D. Carlos Dubón Anglada y D. Luis Serena Núñez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela en fecha 7-10-2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Sagrario , representada por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Bollaín Renilla y asistida del Letrado Don Carlos Dubón Anglada, contra Don Fermín , representado por el Procurador Don Ricardo Squella Duque de Estrada y asistido del Letrado Don Luis Serena Núñez, con intervención del Ministerio Fiscal, debo mantener y mantengo las medidas definitivas ya acordadas en sentencia, sin que proceda imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites, se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas sobre guarda custodia y alimentos presentada por la señora Sagrario , para que se le atribuyera a ella la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes y contra ella se alza en apelación la parte actora y también el Ministerio Fiscal interesando la atribución a la madre la guarda y custodia de la citada hija por ser la solución mas beneficiosa para la niña.

SEGUNDO. - Pues bien, partiendo de que cualquier medida que se adopte respecto a los hijos debe estar inspirada en el principio del favor filii, y que dicho principio debe prevalecer sobre cualquier otro, en especial cuando se decide sobre la trascendental decisión sobre su guarda y custodia, sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlo en su compañía ( art. 92 Cc ) lo cierto es que en el caso que nos ocupa la decisión de cambiar el sistema de guarda y custodia pactado en su día por los litigantes y aprobado judicialmente viene recomendada, en interés del menor por el informe pericial elaborado por la psicóloga adscrita al Juzgado.

Conviene tener en cuenta que, en efecto, el artº. 91 del Código Civil y 775 de la lec permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de "bonus o favor filii", es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida ( Art. 39-2 constitución española , 103 CC ).

Tal y como resalta el Ministerio Fiscal, quien actúa como es sabido en defensa del superior interés de los hijos menores, deben tenerse en cuenta las conclusiones emitidas por perito judicial, quien dada la situación observada en Clara, así como la evolución de su estado anímico, aconseja que sea la madre quien ostente su guarda y custodia, pero no solo por la voluntad rotundamente manifestada por la menor, la cual no huelga ignorar tiene un importante grado de madurez, sino también por otros extremos que el dictamen pericial ha puesto de relieve, tales como que Clara presenta un alto nivel de angustia y culpabilidad que le ocasionan sus deseos de estar mas tiempo con su madre pero por otro no solo la falta de apoyo que recibe de su padre en este sentido sino además y sobre todo el sentimiento que este le trasmite de traición o falta de lealtad hacia el por ello. Asimismo hay que tener en cuenta que Clara no presenta hábitos de higiene adecuados, y que estos dependen básicamente de la menor, lo que conlleva además el rechazo de sus compañeros, y la preocupación del centro escolar por ello y fundamentalmente por el estado anímico de la misma y por la angustia con que vive la lejanía de su madre.

Ha de destacarse igualmente que el padre no se ocupa como debe de otros aspectos de la menor pues es el hermano mayor con quien comparte los despertares y las tardes, ya que el padre suele pasarlas delante del ordenador y es el chico quien prepara la cena. La niña añora una mayor implicación del padre en la dinámica familiar cotidiana, y se detecta por la profesional, que la menor siente temor a las represalias familiares, en especial del padre y del hermano que puedan derivarse de la expresión directa de sus deseos ya que de la prueba practicada se desprende que el chico ha tomado partido por su padre.

La perito también destaca que Fermín , el padre, adolece de la implicación necesaria, las herramientas educativas adecuadas, asi como del cuidado físico y afectivos que sus hijos requieren y a la vez culpa a la madre de las limitaciones en dichos ámbitos que se han evidenciado desde la separación de la pareja, se observa que el padre vive como una traición, que los hijos deseen y sigan relacionándose con su madre. Por ello anima a Jesús, la falta de contacto con ella y se opone a las necesidades de contacto que su hija manifiesta.

En definitiva, como anticipamos, consideramos que el cambio de guarda y custodia a favor de la madre viene impuesta por el favor filii, por ser dicho cambio beneficioso para la niña, quien además ha exteriorizado de forma diáfana y contundente el deseo del mismo.

Para mantener el contacto entre los hermanos, estos pasaran juntos los fines de semana alternos bien con el padre bien con la madre, de suerte que cuando a Clara le corresponda estar con el padre el hermano también lo este, ya sea periodo vacacional ya los fines de semana o entre semana.

TERCERO .- En cuanto a los alimentos como quiera que cada progenitor ostenta la guarda y custodia de cada uno de sus dos hijos, ninguno de ellos abonara al otro cantidad alguna por dicho concepto, sino que cada uno se hará cargo de los gastos del hijo cuya guarda y custodia ostente.

Los gastos extraordinarios de los hijos se abonaran por mitad por ambos progenitores.

CUARTO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y tampoco respecto de las causadas en primera instancia dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz Vivancos, en nombre y representación de doña Sagrario contra la sentencia de fecha 7-10-2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, en los autos Juicio Modificación Medidas sobre guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y en su lugar,

2) Estimamos la demanda presentada por doña Sagrario y en consecuencia se modifican las medidas acordadas por la sentencia dictada el día 12-1-2010 por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, autos nº 491/2010 en el sentido siguiente: se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Clara, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad conjuntamente sobre dicha hija.

3) El padre podrá tener en su compañía a su hija Clara, dos tardes a la semana lunes y miércoles desde las 16h a las 20horas y los fines de semana alternos que tenga con él al hijo mayor, desde el viernes a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo. Igualmente podrá tenerla en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano coincidiendo con su hermano Pedro.

4) La menor será recogida y reintegrada del domicilio materno. En caso de discrepancia respecto de los periodos de disfrute de vacaciones, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

5) Cada progenitor se hara cargo de los alimentos del hijo que esta bajo su custodia y ambos abonaran por mitad los gastos extraordinarios de los niños.

6) En lo demás regirán las medidas acordadas por la sentencia de divorcio de fecha 12-1-2010.

2) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en ninguna de las dos instancias.

RECURSOS .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente, DOÑA Mª del Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.