Sentencia Civil Nº 319/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 239/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 3 1 9

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 218/2010

ROLLO DE SALA Nº 239/2012

En Cádiz a 30 de octubre de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido ambas partes, actora y demandada: (1) María Antonieta , representada por la Procuradora Sra. Puelles Valencia, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Salido Valle, y (2) la entidad ZAFIRO TREBUJENA S.L., representada por la Procuradora Sra. García-Agulló Orduña, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Romero Fernández.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 20/diciembre/2011 en el procedimiento civil nº 218/2010, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado . Ambas partes apelantes formalizaron su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la actora, por su parte, se opuso al de la contraria instando la confirmación de la resolución recurrida en lo que les era favorable, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. A instancias de la parte demandada se ha celebrado en el día 12/junio/2012 la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la entidad Zafiro Trebujena S.L.Analizaremos en primer lugar el recurso de la parte demandada, esto es, la promotora Zafiro Trebujena S.L., en la medida en que su parcial estimación deja sin sentido y hace decaer el que ha intentado a su vez la representación letrada de la actora Sra. María Antonieta .

Por tanto, digamos ya que el recurso deducido por la promotora demandada debe ser parcialmente estimado. A nuestro juicio las bases de la responsabilidad contractual que le es exigida han quedado suficientemente acreditadas en autos a raíz del grave incumplimiento de las obligaciones en su día adquiridas en el contrato de compraventa litigioso de 14/marzo/2001. Sin embargo que ello sea así, no autoriza a la contraparte para reclamar una indemnización ya por daños materiales, ya por daños morales, que no se legitima por las alegaciones y hechos que aduce. Veámoslo.

1. Problemas que plantea la declaración de responsabilidad de la entidad Zafiro Trebujena S.L.Para dar respuesta a los confusos motivos que se introducen inicialmente en el recurso (se menciona una alegación ' previa' que contiene un apartado denominado ' previo', para pasar tras él al motivo ' segundo') trataremos de resumir cuál es la posición que adopta la parte recurrente respecto de los negocios jurídicos trabados entre las partes.

Admite que ' efectivamente existe un contrato entre las partes', ahora bien, frente a la tesis de la parte actora de que se trató de una simple compraventa, considera ' que existe un contrato de opción de compra'. En todo caso las dudas que pudiera haber al respecto ' no pueden favorecer a la parte que ha ocasionado la oscuridad'. Por otro lado, y quizás de modo contradictorio con la alegación anterior, su representación letrada llega a admitir la existencia de la debatida compraventa pero advirtiendo que '[su] falta de culminación (...) no puede ser atribuida a mi mandante, siendo la única responsable de ello la propia demandante, que voluntariamente desistió de la compraventa ante el obligado pago de los gastos recogidos por ley', encargándose de recordar que ' el hecho de que la demandante no haya acudido a la elevación a público de la compraventa es culpa única y exclusivamente de ella'.

1.1. La naturaleza del contrato.Pues bien, nos parece evidente que ninguno de los argumentos así expuestos puede ser acogido. En primer lugar, que lo pactado en fecha 14/marzo/2001 fue un contrato de compraventa, ciertamente de cosa futura, es algo insoslayable en la medida en que deriva inmediatamente de la lectura del documento en que se plasmó y que fue aportado a los autos junto con la demanda. No hace falta acudir a la regla contra proferentem( art. 1288 Código Civil ) al no ser precisas alambicadas interpretaciones ante la claridad de los términos empleados para obligarse ( art. 1281 Código Civil ).

Con todo, si alguna duda subsistiera al respecto en razón de la falta de firma del representante legal de Zafiro Trebujena S.L. junto al sello de la entidad que aparece en el documento -nótese que como ' vendedor-la carta de fecha 12/marzo/2002 despeja cualquier problema que pudiera ser opuesto. En ella se hace referencia con absoluta claridad al contrato anterior, siendo compatibles uno y otro, tanto en lo que hace al objeto como al precio, ya el total, ya el anticipado, y respecto de la previsión de elevarlo a público para así dar consumación a lo que a todas luces resulta ser una compraventa.

En realidad de la hipotética opción de compra no queda rastro probatorio alguno, a salvo las confusas e interesadas manifestaciones que hayan podido verter en los autos los representantes de la entidad demandada. Llama la atención a que continuamente se niegue la existencia de la compraventa (al contestar al requerimiento notarial de 4/febrero/2003, en la causa penal precedente, esto es, en las Diligencias Previas nº 1035/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar de Barrameda o en la propia contestación a la demanda) pero al tiempo manifiesten su disponibilidad en orden a asumir sus consecuencias y firmar con la compradora un contrato de venta de los terrenos de los que era propietaria.

1.2. Los incumplimientos reales o figurados del contrato.En segundo lugar, se alude a que la frustración de la compraventa -contrato que ya no es hipotético, sino real y efectivo- es imputable exclusivamente a la parte compradora. Y es que la Sra. María Antonieta fue requerida para elevar a público el contrato privado previo a través de la referida carta de fecha 12/marzo/2002 sin que la misma, en el plazo conferido al efecto de 10 días, aceptara dar cumplimiento a tal pretensión. Que la citada carta existió y que fue recibida por la Sra. María Antonieta sin que la misma accediera a lo solicitado son datos admitidos en la propia demanda.

Ahora bien, si leemos la misiva advertiremos que el requerimiento que se cursa no es para que la compradora acceda en lugar y fecha determinados a otorgar la correspondiente escritura pública, sino para que su destinataria ' se ponga en contacto' con la promotora para ponerse de acuerdo a tales efectos. Lo dicho adquiere toda su relevancia si tenemos en cuenta que la resolución de la compraventa sobre inmuebles a instancias de la parte vendedora por el impago de la compradora -situación a la que se reconduce la negativa a elevar a público el contrato privado de compraventa y pagar simultáneamente el resto del precio aplazado- pasa, a diferencia del régimen general establecido en el art. 1124 del Código Civil , porque la entidad vendedora requiera formalmente de pago a la compradora por vía notarial o judicial, según dispone el art. 1504 del Código Civil . Y nada de ello hizo Zafiro Trabujena S.L. por cuanto la carta enviada no contenía un requerimiento expreso en el sentido indicado y desde luego no reunía los requisitos de forma exigidos en la Ley.

Así las cosas, la renuencia de la Sra. María Antonieta en orden a otorgar la escritura pública de compraventa a partir de marzo de 2002 en razón de la distinta aplicación de la normativa fiscal que ella pretendía -ello es admitido en el Hecho 4º de la demanda- no constituye un verdadero incumplimiento contractual susceptible de autorizar a la promotora para resolver y desconocer la previa existencia de un contrato válido de compraventa pendiente de ejecutar, en el que, pese a haberse anticipado ya la suma de 1.000.000 de pesetas, nada se había establecido respecto del plazo.

Por el contrario, es ello lo que vino a hacer la demandada incumpliendo, ahora sí, el previo contrato privado de compraventa, cuando es a su vez requerida por vía notarial en fecha 4/febrero/2003. Fue entonces cuando la promotora expresamente negó la existencia del tan citado vínculo contractual, demostrando con sus actos posteriores su nulo interés por cumplir los compromisos adquiridos en el año 2001, si tenemos en cuenta que Zafiro Trebujena S.L. en fechas muy cercanas estaba ya gestionando la promoción de seis viviendas sobre la misma parcela que fue objeto del contrato litigioso. A tenor de la documental por ella misma facilitada, ya por aquellas fechas la promoción se estaba gestando al menos a nivel de proyecto por cuanto en ese mismo año 2003 recibió en el mes de octubre licencia de obras y licencia de segregación del Ayuntamiento de Trebujena, siendo así que la promoción es inmediatamente vendida a terceros en documento privado a lo largo del mes de febrero del año 2004, haciendo imposible la ejecución del contrato de compraventa litigioso.

De cuanto hemos dicho, se sigue sin dificultad que quien incumplió fue la entidad vendedora.

2. Los daños morales.Aunque sea un lugar común en este tipo de resoluciones y con ello repitamos ideas ya expuestas en la sentencia de instancia, y en esa medida asumidas por las partes, conviene dejar sentado lo que sigue.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia ( sentencia del Tribunal Supremo 6/julio/90 ), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente ( sentencia del Tribunal Supremo 27/enero/98 ).

Pues bien, en materia de daño moral se tiende a evolucionar hacia concepciones amplias como la del ' placer frustrado', que excluyan posiciones extremas en uno y otro sentido, de tal forma que (i) ni se puede mantener que su acogimiento exija la plena acreditación de alguna patología psíquica o psicológica, esto es, adverar ' una situación de padecimiento psíquico o sufrimiento encuadrable en el daño moral', ni cabe hacer operar su indemnización sin más en todo caso de incumplimiento contractual por ser subsumible, en principio, en la previsión general de evitar que el contrato opere en el vacío.

En el ámbito de los incumplimientos contractuales ha de operar cuando se da una situación que revela por sí misma la singular afección. Es por ello que cuando el daño moral emana de un daño material o resulta de datos de carácter fáctico, sea preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor y es una mera consecuencia de la propia realidad litigiosa, se justifica la operatividad de la doctrina ' in re ipsa loquitur' y la concesión de indemnización por la situación de notoriedad. Así, por ejemplo, nuestros tribunales indemnizan de ordinario al comprador en los casos de retraso en la entrega de la vivienda adquirida, al ser evidente, por notoriedad, que no poder disfrutar de la vivienda durante el tiempo de la demora, produce desasosiego y disgusto, sensación anímica de pesadumbre digna de compensación.

Sobre tales bases, los datos que constan en la demanda respecto al daño moral ocasionado a la Sra. María Antonieta son los que siguen: En el Hecho 10º de la demanda se hace referencia a que la adqusición del solar litigioso venía dada por su situación, es decir, estaba a las espaldas del negocio de hostelería que regentaba la actora y le era útil para construir su vivienda familiar junto a él, de tal forma que la frustración del negocio le acarreaba una particular aflicción por ver así enturbiados sus planes familiares. El panorama se completa con la referencia que también se hace en los Fundamentos Jurídicos al hecho de haber tenido la actora que transitar por la previa vía penal y luego por un proceso civil para ver reconocidos sus derechos más de diez años después de la firma del contrato de compraventa. A nuestro juicio, sin embargo, ninguna de tales circunstancias son hábiles per separa construir el daño moral reclamado.

Sobre la base de que la actora no ha alegado ni acreditado la presencia de algún especial padecimiento o afectación psicológica como consecuencia de lo sucedido, hemos de conectar causalmente el referido incumplimiento de la entidad demandada con una situación de especial aflicción como la antes descrita. Y lo cierto es que esa situación no es en absoluto objetivable a partir de los datos que suministra la propia parte actora. Queremos con ello indicar que al patente incumplimiento contractual latente en la litis, no consta haya seguido in re ipsauna particular situación de aflicción digna de ser específicamente indemnizada.

Al efecto se deberá tener en cuenta que los hechos en que se basa la primera de las alegaciones, esto es, que la ubicación de la parcela era esencial y determinante para la planificación del futuro de su familia, no han quedado en absoluto acreditados, ni sabemos mas de ellos que lo relatado en la demanda. Por su parte, la dilatada tramitación de la reclamación de la Sra. María Antonieta solo obedece al diseño procesal en su día efectuado por su representación letrada. Es evidente que la actora podía, como así hizo, acudir a la vía penal en aras de obtener, junto al resarcimiento ahora reclamado, la sanción penal de los responsables del incumplimiento contractual o que entendiera legítimo y adecuado a la defensa de sus intereses iniciar la vía penal como medio de presionar a aquellos o incluso de obtener información o pruebas sobre lo verdaderamente sucedido. Pero también lo es que era eso, una mera opción estratégica, en absoluto imprescindible y probablemente entorpecedora de una decisión civil sobre su pretensión indemnizatoria. Debe llamarse la atención sobre el hecho de que los tribunales penales intervinientes invariablemente se pronunciaron manteniendo la irrelevancia penal de los hechos objeto de la querella y solo se admitió un recurso de apelación -en auto de 11/octubre/2005 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial- en aras de dar lugar a una instrucción sucinta que permitiera tener un mejor conocimiento de los hechos, en línea con una jurisprudencia penal poco dada a admitir los archivos ad limine litis. Consecuencia de todo ello ha sido que entre el año 2004 y el año 2007 se tramitó con la escasa trascendencia señalada la causa penal, pero resulta que luego hasta el año 2010 no se deduce la demanda civil que da origen a la presente litis. Dicho de otro modo, desde el hecho determinante del incumplimiento contractual, acaecido en febrero de 2003, y por diferentes razones en todo caso imputables a decisiones sobre su defensa adoptadas por la actora, ésta no hace valer sus derechos ante la jurisdicción civil hasta febrero de 2010, siete años después.

En esas condiciones aducir un especial padecimiento subjetivo en razón de haberse dilatado la solución del problema por los litigios habidos no parece que sea circunstancia imputable a la parte demandada.

3. Los daños materiales: el incremento del valor del terreno. No parece que haya duda respecto de la bondad de la reclamación de los daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual. Encuentra inmediato amparo en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil . Y en éste ámbito sí, la indemnización, cualquiera que sea su entidad, viene a resarcir un daño sin duda existente. Es ello lo que explica, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23/julio/97 : ' Ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de una obligación, cuando no sea doloso, obliga a indemnizar los daños y perjuicios previstos o que fueran previsibles al constituirse una obligación ( art. 1.107, párrafo 1º, C.c .). La falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso. En un daño 'in re ipsa', que obliga a su indemnización.' Y en análogo sentido la de 29/diciembre/98: ' Esta Sala, aparte de otras, en Sentencia de 22 octubre 1993 , ha sentado la doctrina de que, en síntesis, si bien el Código Civil no regula la probanza de los daños y perjuicios, salvo la regla general del artículo 1214 , en supuestos, como el del debate, de donde resulta una situación de incumplimiento contractual provocada única y exclusivamente por la vendedora, dicha circunstancia ya determina por sí misma la obligación reparadora, y, además, tiene declarado que el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que éste no constituya de 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía del contratante, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contravendría la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y las consecuencias previstas en los artículos 1258 y concordantes del Código Civil (entre otras, SSTS de 22 octubre 1993 y 30 septiembre 1989 )'.

Así las cosas, la parte actora cifró la indemnización del perjuicio patrimonial sufrido por la frustración del contrato de compraventa litigioso en la diferencia entre el valor del terreno cuando éste se adquirió y el que tenía cuando se produjo el incumplimiento que hizo imposible la consumación de la compraventa. Quiere ello decir que se pretende cuantificar la indemnización en la diferencia de precio del solar adquirido entre la fecha del contrato privado de compraventa, marzo de 2001, y la fecha del otorgamiento por la vendedora de la escritura pública de obra nueva en construcción de las viviendas que decidió sobre el solar ya enajenado, hecho que ocurre en octubre de 2004. Subsidiariamente tal plazo se computaría hasta el momento en que se hizo patente el incumplimiento contractual, esto es, hasta febrero de 2003 que es cuando se produce la contestación de la vendedora al requerimiento notarial cursado por la actora negando la realidad de la compraventa anterior (' No existe ningún contrato que obligue a esta entidad a otorgar escritura pública'). Este último ha sido el criterio de la Juez a quo, fijando la indemnización por este concepto en la suma de 12.768,75 euros. Al no haberse impugnado el particular por la parte actora, es claro que el dies ad quempara hacer el cálculo será entonces el que se corresponde con la fecha de la contestación al requerimiento notarial por la parte vendedora, 6/febrero/2003.

Antes de continuar con el cálculo de la indemnización, convendrá hacer la siguiente precisión. En el recurso se pone de manifiesto una circunstancia tan cierta como escasamente relevante. Los citados valores son los que determina el informe pericial del Sr. Eduardo , Agente de la Propiedad Inmobiliaria y perito tasador. Nos parece claro que su dictamen se realiza sobre un inmueble que no pudo ser el objeto del negocio litigioso. Amén de referirse a una finca registral diferente y de distinta extensión (aunque el perito limite su informe a los 539,40 metros cuadrados enajenados en su día), lo cierto es que sobre ellos ya se habían construido seis viviendas unifamiliares al momento de emitirse la pericia, de manera que al identificarse un solar como finca a tasar es obvio que el perito no estaba tasando exactamente la finca litigiosa. Pese a ello sus conclusiones resultan útiles en cuento tasa lo que era objeto del litigio, es decir, un solar resultante del Plan Parcial 'Entrevaguadas' situado en una esquina de la calle Las Cabezas, siendo obvio que el error de identificación y la escasa distancia entre ambas fincas poco podía hacer variar los criterios para su tasación. Con esas salvedades, estimamos que el informe Don. Eduardo puede ser asumido.

Ya hemos dicho que el dies ad quempara verificar la diferencia indemnizable respecto del valor del inmueble litigioso se corresponde con febrero de 2003. El dies a quológicamente lo fija la parte actora en la fecha del contrato privado, 14/marzo/2001. Según su criterio, es indemnizable, como pérdida para el comprador, la plusvalía habida desde la fecha de la venta hasta la del incumplimiento de la parte vendedora. Lo que ocurre es que en ese período -que va desde marzo de 2001 hasta febrero de 2003- sucede un hecho relevante, ya analizado en la presente resolución. Y es que en marzo de 2002, la vendedora remite la ya referida carta a la compradora, reconociendo la existencia de un negocio previo entre ellas que estaba pendiente de consumar e instándole a concluirlo, siendo así que no se lleva cabo todo ello porque la compradora pone objeciones de carácter fiscal al otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

Más allá de ser irrazonable esa oposición, tal y como in extensofundamenta la representación letrada de la parte apelante explicando que la compraventa litigiosa estaba gravada por el IVA, o de no constituir un verdadero incumplimiento contractual por las razones antes expuestas, lo cierto es que la actitud adoptada a la altura del año 2002 por la Sra. María Antonieta es justamente la que impide la consumación del contrato. Y siendo ello así, no sería razonable que fuera indemnizada por la pérdida de unas plusvalías de las que no llegó a lucrarse en parte por su propia, voluntaria, y arbitraria, conducta.

Ello nos lleva a considerar que lo indemnizable sería la pérdida del valor del solar entre marzo de 2002 y marzo de 2003, tomando como dies a quoel de la fecha de la carta entonces enviada, 12/marzo/2002. Quiere ello decir que, asumiendo los valores fijados en el informe Don. Eduardo , la diferencia es de 7.050,11 euros (51.671,06-44.620,95), que será finalmente la suma indemnizable. Suma que queda al margen de la devolución de los 6.070,22 euros en su día entregados a la vendedora.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por María Antonieta . Como quedó dicho el recurso interpuesto por la actora ha de ser desestimado. Fundamentándose el mismo en la ausencia de pronunciamiento en costas -acordado en la instancia ante la estimación parcial de su demanda, esto es, por estricta aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la resolución del recurso de la promotora en los términos antes expuestos incide aún más en aquél pronunciamiento de suerte que la decisión sobre costas se antoja adecuada a la solución dada finalmente al litigio.

Con todo, el recurso puede ser también analizado desde la perspectiva existente al momento de su interposición, es decir, valorando la bondad de su argumentación en sí misma considerada y al margen de la suerte que deba correr el recurso de la promotora. En tal sentido, el recurso contiene esencialmente dos argumentos. Sobre la base de que se había estimado en su práctica integridad la demanda, (i) la pretensión sobre el daño moral estaba deducida en términos tales que no solo se instaba la condena a la suma de 9.000 euros, sino subsidiariamente a cualquier otra que se estimara oportuna, y de otra parte (ii) estamos ante una estimación sustancial de la demanda dado que en materia de daño moral es difícil aquilatar la indemnización procedente. Ninguno de los argumentos se atoja asumible.

1. La estimación de pretensiones subsidiarias (indeterminadas) y su reflejo en costas. Lo que parece plantear la parte recurrente es el régimen del pronunciamiento en costas en los casos de estimación de una pretensión subsidiaria.

Si así fuera, es decir, si ese fuese el supuesto de hecho a considerar, ciertamente debe destacarse que en la doctrina del Tribunal Supremo se mantiene invariablemente la tesis según la cual la estimación de una pretensión subsidiaria supone, a los efectos de la condena en costas, la estimación de la demanda y el vencimiento objetivo que justifica la condena en costas. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2002 se dice: 'la imposición de costas es preceptiva, porque, aún cuando la Sentencia apelada no apreciase la petición principal (...), sin embargo, se optó por la subsidiaria en el pedimento (...), y es obvio, pues, que cuando se intercala una petición subsidiaria de una principal, si se descarta la principal y se acepta la subsidiaria, prácticamente, se está también estimando la demanda, por lo cual, procede la imposición de las costas a que se refiere el art. 523'. Por su parte, la más reciente de 10/junio/2004 contiene el siguiente razonamiento: ' Lo que juega a efectos del vencimiento objetivo que autoriza a imponer las costas de primera instancia al demandado, es que la pretensión principal hubiera sido plenamente acogida, como ha sucedido en este supuesto, ya que al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ( Sentencias de 29-10-1992 , 16-11-1993 y 1-6-1994 ), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda ( Sentencia de 1-6-1995 ). La sentencia de 27 de noviembre de 1993 , estudia de modo detallado la cuestión para sentar la doctrina que el artículo 523.1 procede tanto si se acoge la pretensión principal, como las subsidiarias o alternativas, ya que no resulta posible en principio conceder las dos o más peticiones alternativas a la vez y viene a predominar la idea de victus victori'.

Ahora bien, que ello sea así cuando de una manera efectiva se introducen pretensiones subsidiarias o alternativas, exige que verdaderamente lo sean. Y ello no ocurre cuando lo que se demanda es el pago de una determinada cantidad ' o subsidiariamente la cantidad que Su Señoría en virtud de la facultad moderadora estime oportuno'. Si así fuera, cualquier mención del tipo indicado en el Suplico justificaría la estimación no parcial sino subsidiaria cuando el pronunciamiento no acogiera en su integridad el petitum de la parte, quedando en buena parte vacía de contenida la previsión legal sobre estimación parcial ( art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Se trata en definitiva de un fraude de ley procesal que como tal debe ser rechazado ( art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial ).

2. La estimación sustancial de la demanda en materia de daño moral. Cuanto se ha dicho debe surtir sus efectos aunque se trate de valorar partidas tan difíciles de tasar como las que afectan a la indemnización del daño moral. Si el mismo hubiera llegado a existir, es decir, si la parte hubiera expuesto alegaciones y articulado prueba suficiente para acreditarlo, su concreto cálculo pudiera dar lugar a otro pronunciamiento sobre costas. No tanto por la estimación sustancial de la demanda -en el caso, reducida su cuantía en un importe no escaso de 6.000 euros, es decir, el 21,55% del total reclamado-, como por las dudas de derecho existentes a la hora de hacer la referida cuantificación.

Lo cierto sin embargo es que el tan citado daño moral no quedaba en lo estrictamente necesario determinado. La sentencia recurrida rechaza, con razón, que se hubiera producido perjuicio personal alguno por la eventualidad de que la actota se hubiera visto en la tesitura de comprar una vivienda en un lugar alejado de donde pretendía hacerlo, y solo justifica el daño moral ' en la necesidad de entablar sendos procedimientos', probablemente innecesarios tal y como se ha dejado dicho.

TERCERO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que no resulta procedente pronunciamiento alguno en costas en el recurso deducido por Zafito Trebujena S.L. Por su parte, la desestimación del recurso intentado por la Sra. María Antonieta debe conllevar la condena a la misma por las costas causadas por la tramitación del mismo ( art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ) al no existir dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por ZAFIRO TREBUJENA S.L.y desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por María Antonieta contra la sentencia de fecha 20/diciembre/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamosla misma en el exclusivo sentido de fijar, en lugar de los 15.768,75 euros que figuran en la referida resolución, la suma de 7.050,11 euros como importe de la indemnización que ZAFIRO TREBUJENA S.L.deberá pagar a María Antonieta , manteniendo el resto de pronunciamientos en ella contenidos.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso seguido a instancias de ZAFIRO TREBUJENA S.L.. Condenamos a al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso interpuesto por María Antonieta .

TERCERO.- Devuélvase a ZAFIRO TREBUJENA S.L.el depósito constituido para recurrir. Se declara la perdida del depósito constituido para recurrir por María Antonieta y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.