Sentencia Civil Nº 319/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 71/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000071/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 319

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a once de junio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001463/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD SL , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. BEATRIZ RUA PELAEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ y de otra como demandado - apelante y EMT VALENCIA SLU, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. IGNACIO CARRAU CRIADO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO GARCIA-REYES COMINO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA, con fecha 28 de abril de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD S.L. contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA S.L.U. (EMT) debo declarar que se ha producido una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad negocial y que dicha alteración genera un desequilibrio de las prestaciones que surgen a cargo de Promedios del contrato de 30 de mayo de 2006 modificado por Adenda de 15 de mayo de 2007 y en consecuencia acuerdo modificar, con efectos desde enero de 2009 las bases para el cálculo del canon a abonar por promedios a la EMT fijándolo en un 80 por ciento de la facturación neta mensual de PROMEDIOS con un mínimo garantizado de 100.000€ mensuales

Y DESESTIMANDO como desestimo íntegramente la demanda formulada por EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA S.L.U. (EMT) debo absolver y absuelvo de la misma a PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD S.L. No se hace imposición de costas en estos autos ni en los acumulados del Juzgado de Primera Instancia 22."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de las partes demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día cuatro de junio de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes ,actoras en sendas demandas acumuladas de juicio ordinario, formularon respectivo recurso de apelación contra la citada sentencia que ,sin hacer expresa imposición de costas ,estimó en parte la inicial y desestimó la objeto de esa acumulación ,y lo fundan en lo siguiente:

-La representación de PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD S.L. en lo sucesivo PROMEDIOS actora inicial ,en que dicha resolución :1)Es incongruente y vulnera el principio dispositivo al no realizar la reducción al 50% de su facturación neta mensual del canon ,en aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus ",en relación con el que por la explotación de la publicidad pactó inicialmente con LA EMPRESA MUNICIPAL DE TRASNPORTES DE VALENCIA S.LU, en lo sucesivo EMT, siendo que ese porcentaje fue aceptado por la última en la vista de las medidas cautelares existente en este mismo proceso y que por ello es el que se debe fijar durante la vigencia de éstas entre julio y febrero del 2010;2)Incurre en una indebida valoración de las pruebas al fijar la reducción en un 80% de su facturación mensual del mismo canon y con un mínimo de 100.000 euros/mes desde noviembre del año 2009 pues ,según el informe de INFOADEX ,el descenso imprevisible de la inversión de publicidad y en un 21,74% ya se produjo en el primer trimestre del 2008 y sólo con una reducción de tal canon en no más del 70% de la misma facturación y con un mínimo de 70.000 euros/ mes en coherencia con lo pactado por EMT con la nueva adjudicataria de la publicidad se logra el equilibrio del contrato que se persigue con la aplicación de la citada la cláusula" rebus sic stantibus ";3)Vulnera el art.394 de la LEC al no hacer expresa imposición de costas ,a falta de dudas acreditadas a EMT por la total desestimación de su demanda .

-La representación de EMT ,en solicitud de su revocación para que se estime su demanda y se rechace la de contrario ,en que la misma sentencia:1)Es incongruente al desestimar su demanda y no estimarla en parte en relación con la deuda líquida y exigible que por los cánones del año 2008 reclama en ella a PROMEDIOS ,aunque no declare la resolución del contrato que también postula y se haya estimado en parte la formulada por ésta;2)Incurre en una indebida valoración de las pruebas al no acordar esta resolución del contrato ,según el art..1124 del CC y acordada en él para el caso del incumplimiento del pago del mismo canon lo que tuvo lugar desde noviembre del 2008 antes de la novación contractual con su rebaja que pretende PROMEDIOS ;3)Aplica indebidamente la regla "rebus sic stantibus" y vulnera el art.1258 del CC y el principio "pacta sunt servanda" pues el contrato debatido no es de larga duración ,no incluyó ningún pacto de salvaguardia de los riesgos de mercado publicitario ,y, no se dan los requisitos para aplicar dicha regla al ser insuficiente al efecto el acusado descenso del citado mercado que para su justificación se aduce ,el descenso de la facturación de PROMEDIOS a falta de pruebas de su política comercial en relación con el mismo mercado y ante la constancia documental de su normalidad en su acuerdo de escisión .

Cada parte se opuso al recurso de la otra por los fundamentos contrarios, por los del propio y por los de la sentencia que le favorecían.

SEGUNDO.- Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, según el art.465 .4 de la LEC sólo sobre lo expresamente atacado en los recursos y que no sea novedoso en relación con lo dicho en la instancia en aplicación del principio" pendiente apellatione nihil innovetur ",exposición que lo será en relación primeramente con los motivos de tales recursos que ,con base a una indebida valoración de las pruebas ,afectan a la demanda inicial formulada por PROMEDIOS y que se centran en si es aplicable o no al contrato de autos de la cláusula ,"rebus sic stantibus",y si de confirmar aquélla por serlo ,la reducción de su prestación que acuerda ha de alcanzar la mayor que ésta postula .

Este examen lo haremos primero en relación con los hechos probados que resulte de las pruebas y que afectan a este extremo para luego valorarlos a luz de las normas y doctrina aplicables.

1)Así sentamos como tales hechos los siguientes:

-El contrato que une a las partes de fecha 30-5-2006 adjudicado a PROMEDIOS según las condiciones que ella ofertó y con objeto de la explotación en exclusiva por su parte de la publicidad en los autobuses de la EMT ,se fijó (folio 58)con una duración de 4 años que acababan el 31-7-2010,con su prórroga tácita de un año más sucesivamente ,siempre que 4 meses antes de su terminación no se haya denunciado.

-En el mismo contrato se fijó el canon a abonar por PROMEDIOS a EMT ,que tras su adenda ,era con un mínimo mensual de 178.350 euros y anual de 2,140.200 euros actualizable cada año el 1 de agosto en un 5% ,ascendiendo el mensual en el año 2009 a 244.000 euros habiendo garantizado la primera sus obligaciones por una aval a primer requerimiento por 702.750 euros (folios 63 y ss).

-Este canon se abonó por PROMEDIOS hasta noviembre del 2008 cuya factura se expidió el 15-1-09 por importe de 233.064,30 euros canon que, según lo pactado , era pagadero en su total importe dentro de los 50 días del mes siguiente al devengado previo envio dentro de los primeros 10 días de cada mes de la factura (folio 68)

-PROMEDIOS comunicó a EMT el 16 de abril del 2009 su oferta de abonar temporalmente un 70% del anterior canon por la imprevisible crisis de mercado en inversiones publicitarias y descensos de su facturación que hacían imposible mantener aquel ,ese abono por este importe reducido se hizo el 6 de mayo siguiente ,y esos pagos parciales de los cánones sucesivos siguió mediando pese a la no aceptación de ello que le comunicó la última que, por ello el 24 -7- 09 ejecutó el aval que los garantizaba.

-Según informe pericial INFOADEX (documento 25 de la demanda),ratificado en juicio por su Vicepresidente D. Rosendo ,en que PROMEDIOS basa esa reducción del canon pactado en un 70% convenido ,la inversión publicitaria en medios de transporte decreció en el primer semestre del 2008 en relación con el mismo en el 2007 en un 21,74% pero, si bien a finales del primer año ya se notaban los efectos de la crisis, los de ésta sin parangón con anteriores y calificable como hecatombe con caída real del mercado y perdida de 1/3 del mismo no tuvo lugar hasta el años 2009 .En concreto en la Comunidad Valenciana pasó de ser en el 2007 de 4.793.078 euros a 1.457.973 euros en el 2009

-También se aportan informes de auditoria y de Revisión de Cuentas de AUDIFISA (documentos,8,9 y 50 de la demanda) ratificados en por el perito D. Marco Antonio ,según los cuales PROMEDIOS ,ha tenido un descenso del 35% de ingresos facturados del 3 de agosto del 2008 a julio del 2009 sobre el subperiodo anterior y del 45% sobre el primero con una rentabilidad negativa de -1795.929 euros de aplicarse el canon reducido al 70% y de -4.107.128 euros de aplicarse el pactado llevando esta última aplicación al cierre de esta línea de negocio para salvaguardar otras áreas de esa sociedad .

-En el acuerdo de escisión de PROMEDIOS y documentos que adjunta se dice que la misma tiene una situación normal de mercado con reservas de casi 3.000.0000 de euros.

2)Antes de proceder a la valoración de la anterior resultancia se ha de exponer ,como se ha anunciado a ,la doctrina que sobre la valoración de las pruebas y en concreto sobre la regla "rebus sic stantibus" existe:

-En general sobre dicha valoración de las pruebas, es reiterada doctrina la de que el criterio de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera, todo ello según reiterada jurisprudencia .

Se debe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 que señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

-Ya sobre la referida regla "rebus sic stantibus" ,dice la STS de 19-4-85 que hay dos presupuestos que parecen exigirse unánimemente para su aplicación la existencia de un contrato de tracto sucesivo y el carácter no aleatorio del mismo, a los que añadimos los de larga duración contratos de la primera naturaleza que la doctrina define como los que regulan una serie de entregas o prestaciones periódicas que perviven durante un tiempo prolongado, incluyendo dentro de las operaciones de tracto sucesivo aquellas en las que el proveedor se obliga a entregar una pluralidad de bienes, o prestar una serie de servicios, de forma sucesiva y por precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud, por estar subordinadas, las entregas o los servicios, a las necesidades del cliente

Respecto a los requisitos para la aplicación de la misma cláusula "rebus sic stantibus", contraviniendo el principio general "pacta sunt servanda".,cabe citar la STS de 10 -2-97 según la cual :" ....TERCERO.- ....En cuanto a la infracción del artículo 1258 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula "rebus sic stantibus", tal infracción es inexistente al haber hecho la Sala "a quo" adecuada interpretación y aplicación al caso, atendidas las circunstancias concurrentes, del invocado precepto y doctrina jurisprudencial. El artículo 1258 del Código Civil establece que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, siendo justa consecuencia de buena fe, en sentido objetivo, el restablecimiento de la base contractual con reciprocidad real y equitativa de las obligaciones para el mejor cumplimiento de una finalidad legal conforme a la causa motivadora del contrato, cuando median excepcionales circunstancias ( sentencias de 23 de noviembre de 1962 ). La doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula "rebus sic stantibus" como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 y 5 de junio de 1945 , la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula "rebus sic stantibus" no está legalmente reconocida. B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales.C) Que es una cláusula peligrosa y, en su caso, debe admitirse cautelosamente D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) Una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. b) Una desproporción exorbitante, fuera de toda cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones. c) Que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles .E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones. Doctrina mantenida con reiteración por la jurisprudencia más reciente...".

Por último se reseña por lo reciente de la misma y por la relación con este caso concreto , la STS nº 243/2012 de 27-4-2012 , que en un supuesto de revisión de un contrato de arrendamiento de gran duración y con pactos de actualización de su renta , estima el recurso de casación formulado contra la de este Tribunal de 29-2-08 ,Rollo 10/2008 que aplicaba la regla "rebus sic stantibus" por la repercusión que la gran transformación económica sufrida por España desde 1997 hasta la actualidad había tenido en las condiciones pecuniarias de dicho contrato provocando un desequilibrio de prestaciones entre las partes que se ha de estabilizar .Dice el TS en contra de ello, que los requisitos que esta regla exige aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de perfección y el de consumación del contrato , desproporción que ha ser desorbitante entre las prestaciones de las partes ,que se produjo un riesgo imprevisible y que su subsidiariedad por no cabe otro remedio y, literalmente " que el transcurso del tiempo en contratos de tan prolongada duración como son los de arrendamiento, y la transformación económica del país ,producida, entre otros motivos, por dicho devenir ,no puede servir de fundamento para el cumplimiento de los requisitos requeridos por la jurisprudencia para llegar a las existencia de un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias imprevisibles ,pues las circunstancias referidas no pueden tener tal calificación ".

3)Valorando bajo el anterior prisma los hechos que hemos relatado como probados se concluye con que la juez de instancia no ha seguido un iter deductivo lógico al hacer esa valoración de las pruebas ,aplicando en consecuencia indebidamente la regla "rebus sic stantibus" y vulnerando el art.1258 del CC y el principio "pacta sunt servanda" ,como se dice en el recurso de la EMT, que se acoge en este motivo, y con exclusión del examen del de PROMEDIOS que parte de esa debida aplicación y de la regulación concreta de la reducción del canon y de la fecha de ello .

Se llega a esta conclusión por lo siguiente estando, entre otros ,a cada uno de los requisitos de esta figura de elaboración doctrinal y de aplicación peligrosa y por ello cautelosa:

-El contrato de autos, si bien no es de larga duración,4 años con prórrogas tácitas automáticas anuales sucesivas ,si se ha de entender como de tracto sucesivo, y por ello le sería en principio aplicable la muy repetida regla, en cuanto que regula una serie de entregas o prestaciones periódicas ,el canon mensual ,que perviven durante un tiempo prolongado. Todo ello sin olvidar ,sin embargo, que esta duración pactada no es muy prolongada y que, en coherencia con ello ,siendo que contrato fue ofertado para su adjudicación por PROMEDIOS ,nada se previó en él para la revisión del canon periódico, fuera de su actualización al 5% anual ,para su baja ante eventuales riesgos de mercado .

-La alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración ,la desproporción exorbitante, fuera de toda cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y el que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles no se aprecia que sean requisitos que concurran en el caso.

En efecto, la transformación económica del país ,como dice la sentencia del TS de 27-4-2012 citada ,producida, entre otros motivos ,por el paso del tiempo, no puede servir de fundamento para el cumplimiento de los requisitos requeridos por la jurisprudencia para llegar a las existencia de un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias imprevisibles.

No podemos negar que esta transformación desde el años2008 traducida en la gran y generalizada crisis económica del país ,y en concreto como dicen los incontestables informes periciales de autos ,en el descenso del mercado de inversión publicitaria es extraordinaria y que es obvio que por ello la misma ha influido de igual modo en el decrecimiento de la facturación en esta área de negocio de PROMEDIOS ,pero no hasta tal punto de entenderla imprevisible y productora de una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes de modo que ,en contra de los arts. 1256 y 1258 del CC ,vulneremos en su virtud lo que libremente pactaron las partes por medio de un remedio que es excepcional , que cabe sólo a falta de otro y cuya aplicación se podría generalizar indebidamente a otros sectores del mercado ,como el inmobiliario ,cuya crisis es aún mayor que el examinado siendo que, como es criterio de este Tribunal la nueva coyuntura económica por sí sola no justifica el incumplimiento contractual y los efectos de la misma, al menos en parte en el contrato de autos .insistimos ofertado por la última como riesgo inherente a este tipo de operaciones, se pudieron paliar con cláusulas de estabilización en relación con el canon .

Abunda en esta no aplicación al caso de esta regla equilibradora ,el que además de que la situación de mercado de PROMEDIOS en general la declara a raíz de su escisión como normal con las reservas dichas y que la misma, como dice la otra parte ,no ha adverado que ninguna influencia ha tenido en su descenso de facturación su política comercial ,sin que desvirtúe todo lo expuesto los acuerdos modificativos a los que la primera ha llegado en otras ciudades con contratos parecidos al de autos pues éstos son eso acuerdos bilaterales y, en este caso ,pese a sus intentos innegables de negociación y la rigidez de EMT en ellas finalmente no se han logrado y, por ello, aunque esto se pueda valorar a otros efectos de la presente , el convenio nacido de esa bilateralidad que es el vigente entre las partes se ha de cumplir en los términos pactados sin exonerar de ello unas dificultades económicas que al menor en parte se pudieron prever .

TERCERO . - Con la misma sistemática seguida en relación con el anterior motivo de recurso de EMT vamos estudiar a continuación el otro que la misma formula y que queda vigente tras acoger el primero, que es relativo a la estimación de su demanda acumulada que pretende la resolución del contrato expuesto en el precedente por causa de incumplimiento del impago de su canon ,al admitir que las otras causas alegadas en tal demanda no son esenciales para decretar dicha resolución ,reclamación de este pago y de una indemnización de daños y perjuicios.

Sobre este motivo éste ya adelantamos no compartimos tampoco la valoración de las pruebas que hace la misma juzgadora como es de ver a continuación al revisar éstas y luego hacer su nueva valoración desde la misma perspectiva doctrinal que acostumbramos .

1)Así de tales pruebas y también de las actuaciones ,resulta .

-En el contrato que une a las partes sobre su resolución(folio 59),se acuerda que para la misma bastará con que se notifique por EMT al adjudicatario su decisión de resolver y su causa sin necesidad de resolución judicial, que en especial en relación en lo que aquí afecta ,entre otras ,es causa para ella el retraso en el pago en más de 20 días respecto al que corresponde como último día de pago de cada canon mínimo mensual o de la liquidación del anual y que, se opte por la misma o por el cumplimiento EMT tendrá derecho a exigir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios ,pero sin precisar que la misma lo sería por las cuotas que quedaran por devengar hasta el vencimiento del contrato el 31-7-2010 ni pactarse ello ante la eventualidad de que este vencimiento fuera anticipado .

-El canon ,se convino que era pagadero en su total importe dentro de los 50 días del mes siguiente al devengado previo envio dentro de los primeros 10 días de cada mes de la factura y que en caso de retraso en ese abono ,en los 10 siguientes del mes siguiente al devengo ,sufriría el recargo correspondiente a unos intereses de demora equivalente al tipo del interés legal del dinero más tres puntos y, en caso de ser superior podría considerarse como falta muy grave y motivo suficiente a juicio de EMT para la cancelación del contrato (folios 68 y 69 ) .

-Como hemos dicho en el anterior fundamento y reiteramos para no perder la secuencia temporal , el canon pactado se abonó por PROMEDIOS hasta noviembre del 2008 cuya factura que se expidió el 15-1-09 por importe de 233.064,30 euros no satisfizo .

-PROMEDIOS comunicó a EMT el 16 de abril del 2009 su oferta de abonar el canon temporalmente en un 70% por la imprevisible crisis de mercado en inversiones publicitarias y descensos de su facturación que hacían imposible mantener aquel ,y el abono del de noviembre por este importe reducido, que se siguió haciendo en los sucesivos ,se realizó el 6 de mayo siguiente ,pagos parciales de los cánones sucesivos que siguió mediando.

-EMT comunicó el 12 y el 25 de mayo del 2009 la no aceptación de esos pagos parciales con reclamación de todo lo debido con intereses desde el 20-2-09 y advirtió de que ello era un incumplimiento contractual, y tras ofrecerle PROMEDIOS el 20 de julio del 2009 de nuevo la modificación del contrato con abonos de esta deuda en un año si se resolvía el contrato el 1 de agosto para que se dejara de devengar (documento 9 de la demanda )y ,sin constar contestación a ello ,la primera el 24 de julio siguiente ejecutó el aval .

-El día 27 de julio del 2009 PROMEDIOS interpuso la actual demanda .

-El 9-9-2009 EMT requirió a la otra parte sobre la resolución del contrato en caso de no abonar en el plazo que señala lo debido y el 24-9-09 le comunicó esta resolución en reclamación de tal deuda más sus intereses hasta la primera fecha y como indemnización lo cánones que restarían por pagar hasta la vigencia del contrato el 31 de julio del 2010-(folios 1035, 1045 y 1046 ).

-El 9-11-2009 EMT interpuso su actual demanda y formuló petición de medidas cautelares que se acordaron por auto de 4-2-201º en el sentido de reducir en un 50% la explotación de publicidad del contrato de autos lo que estuvo vigente hasta su vencimiento el 31 de julio siguiente .

-En mayo del 2010 se sacó a concurso por EMT la explotación de la publicidad en sus autobuses fijando con cargo a al nueva adjudicataria que de él resultó ,en el sentido comparativo que aquí afecta, un canon mínimo mensual de 100.00 euros.

-En la audiencia en base a los pagos parciales recibidos incluidos los del 50% del canon vigente durante las citadas medidas cautelares y a los ejecutados con cargo al aval, por EMT ,al igual que reproduce en su recurso, se fijó el importe final de su reclamación de la demanda en 998.331,68 euros como deuda líquida más los intereses pactados al tipo legal incrementado en tres puntos desde los respectivos vencimientos de pago con las demás precisiones que hace en le Hecho 7º de tal demandada y, en 1,772.092,32 euros como indemnización de daños y perjuicios por pérdida del canon pactado hasta el vencimiento del contrato 11 meses después sin IVA .

2) La doctrina y normas en base a la cual hemos de valorar la precedente resultancia es la siguiente:

-La existente sobre el art..1124 del CC que establece con carácter general(entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 )dice que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc".

Al igual ,para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria ,reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ). En caso de no concurrir estos requisitos ,la resolución del vínculo debe asumirse de modo restrictivo, salvo que esté convenida con carácter esencial por una causa concreta.

Por su parte sobre estos requisito que el art.1124 del CC exige en general para la resolución de los contratos , por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007 [EDJ 2007/8516 Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-2-2007, nº 147/2007, rec. 526/2000. Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio] se :ha matizado en especial sobre el relativo a una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales que : "...ha de significarse que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo". Además, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008) Recurso: 2919/2002 Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS, se indica: "Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento ( art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra".

En fechas más próximas, el mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de Febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009 ) Recurso: 1416/2004 Ponente: JOSE ALMAGRO NOSETE, ha manifestado: "Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49".

- En lo que atañe a la indemnización de daños y perjuicios que se reclaman como derivados de la anterior resolución según nuestra sentencia de 23-6-2009 ,Rollo 153/09 que dice "...al actor corresponde acreditar la realidad de los daños y su cuantificación, ya que los mismos son hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217.1 LEC )y es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 EDJ1993/6425).Ha de concurrir verosimilitud suficiente para poder ser reputados como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva y, en todo caso, es preciso que se haya practicado prueba suficiente, respecto a la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho económico y su cuantía conforme a los arts.1101 y 1106 del CC .

Dentro de este apartado ,el art.1103 prevé que los Tribunales puedan moderar la responsabilidad que proceda de negligencia.

3)Verificando finalmente la valoración de lo que ha resultado probado desde el anterior prisma ,llegamos a las siguientes conclusiones:

-Pactada en el contrato como causa de resolución del contrato, con el sólo requerimiento al efecto como tuvo lugar el 24-9-04 por parte de EMT , el retraso en el pago en más de 20 días respecto al que corresponde como último día de pago de cada canon mínimo mensual o de la liquidación del anual es obvio que la PROMEDIOS incurrió en esta causa al proceder con tal retraso en el pago del canon de noviembre del 2009 ,que hizo en mayo siguiente y además de modo parcial .Sólo con ello y convenida esta causa y forma de resolución la misma se habría de acordar pero es que ,además, aún estando al art.1124 del CC que la regula en general ,la misma también procedería pues ese impago total se hizo antes de que exista constancia de los intentos por parte de la citada de negociar la rebaja de dicho canon al 70% siendo después de abril ,cuando la factura del debido era de febrero anterior ,cuando ya comunicado este intento de novación la aplicó, con lo cual según la moderna interpretación del incumplimiento deliberadamente rebelde que exige tal norma cual es si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra, éste ha acontecido en el caso .

-La primera consecuencia de la declaración de la anterior resolución del contrato que une a las partes, según lo pactado en él y lo dispuesto en el art.1124 del CC ,es la de restitución recíproca de prestaciones con abono por PROMEDIOS de lo debido por los cánones impagados por importe de 998.331,68 euros como deuda líquida más los intereses pactados al tipo legal incrementado en tres puntos desde los respectivos vencimientos de pago con las demás precisiones que hace en le Hecho 7º de la demanda de EMT.

-La segunda consecuencia ,según el mismo contrato y norma , es la indemnización de daños y perjuicios derivados de la misma resolución los que a salvo de los intereses ,no fijados en el primero de modo concreto ni con la base fijada para ello por EMT , pérdida del canon pactado hasta el vencimiento del contrato 11 meses después sin IVA pues nada regula para el caso de vencimiento anticipado ,se han de adverar por ella según el art.217 de la LEC .

Esta adveración, si bien es claro que esa pérdida se produjo ,no se entiende hecha en toda la extensión cuantitativa que se postula, 1,772.092,32 euros ,y sí que esta suma ,con la facultad moderadora y del libre arbitrio judicial que rige al efecto , se ha de aminorar a la suma de 600.000 euros sin olvidar que también hemos dado los intereses referidos .

La anterior minoración responde a que ,bastando para la repetida resolución contractual el requerimiento al efecto de EMT ,ésta pudo desde el mismo haber convocado un nuevo concurso para la explotación de publicidad con mayor premura, y pudo mostrarse más negociadora antes las propuesta de la otra parte para acordarla o para novar el contrato con un canon rebajado como consta que en otras ciudades se ha hecho con similares ,ante la gran crisis económica que ,como se ha dicho ,pese a que no es suficiente para esta novación por medio de la regla "rebus sic stantibus",es de innegable concurrencia y de hecho ella misma en su nueva adjudicación admite que es así y rebaja tal canon , de los 244.000 euros al mes que pagaba PROMEDIOS a 100.000 euros al mes ,pretendiendo recibir el primero en ese ínterin entre aquella resolución en septiembre del 2009 y el fin del contrato en julio del 2011 con el conocimiento de que de estar vigente el nuevo lo recibido sería menor .

CUARTO.- En definitiva y por todo lo expuesto ,se desestima el recurso del PROMEDIOS, y por ello su demanda, y se estima en parte el de EMT ,y por ello de igual modo su demanda ,lo que hace innecesario entrar en el motivo del primero relativo a las costas ,sobre las cuales pese a los anteriores pronunciamientos desestimatorios y estimatorios parciales ,se entiende que no cabe hacer expresa imposición de las de ninguna de las instancias ( arts.394 y 398 del CC ) por las dudas serias de hecho que concurren en el caso que justifican este litigio pues, si bien existió incumplimiento del contrato por la primera con efectos para resolverlo ,no se pueden ignorar sus intentos de paliarlo y consensuar, ante lo que le incidió la repetida crisis en su mercado, la bajada del canon lo que justifica su interpelación, al igual que está justificada la de la segunda ante el mismo incumplimiento pero sin que tampoco se pueda ignorar su actitud cerrada a ese consenso siendo que finalmente su nueva contratación viene a confirmar que era procedente ante esa grave coyuntura económica .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto la representación de PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD S.L. y con estimación en parte del formulado por EMT Valencia S.L.U. , contra la sentencia de fecha 28 de abril del 2011 ,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de VALENCIA ,debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que:1)Se desestima la demanda interpuesta por la primera representación absolviendo a su demandada de todos sus pedimentos ;2)Se estima en parte la demanda formulada por la segunda representación y, en consecuencia:

Se declara la resolución del contrato de fecha 30 de mayo de 2006 y su adenda de 15 de mayo de 2007, firmado por la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA, S.A.U, con la mercantil PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD S.L., relativo a la explotación de la publicidad en el exterior de los autobuses de la demandante, por incumplimiento contractual grave imputable a la sociedad PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD S.L.

Se condena a PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD S.L., al pago a favor de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA S.A.U, de la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (998.331,68€), más sus intereses contractuales al tipo legal incrementado en tres puntos desde los respectivos vencimientos de pago según se expuso en el Hecho Séptimo de la demanda, en concepto de indemnización por deuda vencida y exigible.

Se condena a PROMEDIOS EXCLUSIVAS DE PUBLICIDAD, S.A., al pago a favor de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA S.A.U. de la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000€), en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual.

Todo, ello sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias .

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por razón de la cuantía ,y/o extraordinario por infracción procesal .

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a once de junio de dos mil doce.