Sentencia Civil Nº 319/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 165/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00319/2013

S E N T E N C I A nº 319

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a veinticinco de julio de dos mil trece.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, bajo el número 578/10, Rollo de Sala número 165/13, entre partes, de una, como demandada apelante GADAIR INTERNATIONAL AIRLINES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA EULALIA ARBONA NIELL y asistida del Letrado DON ALFONSO FREIRE PICOS y, de otra, como demandante apelada AEROFALCON, representada por el Procurador de los Tribunales DON FEDERICO JAVIER DELGADO TRUYOLS y asistida del Letrado DON FERNANDO ISCAR ÁLVAREZ.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 14 de enero de 2013 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que ESTIMANDO sustancialmente EN SU INTEGRIDAD LA DEMANDA interpuesta por AEROFALCON contra GADAIR INTERNATIONAL AIRLINES S.L:

1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la ineficacia de la ampliación de capital de GADAIR INTERNATIONAL AIRLINES S.L acordada en Junta General Extraordinaria de 3 de julio de 2007, cuyos acuerdos fueron elevados a público el 16 de julio de 2007 ante el Notario de Barcelona la Ilma. Doña María Isabel Gabarró Miguel, con el número 2270 de su protocolo, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a GADAIR INTERNATIONAL AIRLINES SL a restituir a AEROFALCON la suma de DIEZ MILLONES (10.000.000) de euros MAS EL INTERÉS LEGAL devengado desde el 3 de mayo de 2007.

2º) Con condena expresa en las COSTAS del procedimiento a la demandada'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, estimatoria de las pretensiones de la actora, se alza la parte demandada alegando como motivos de impugnación y en síntesis los siguientes, concurrencia de la prejudicialidad civil alegada en la instancia e incorrecta valoración de la prueba practicada e indebida aplicación del artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por lo que termina suplicando se revoque la resolución recurrida y en su lugar, se desestime en su integridad la demanda y subsidiariamente se declare la improcedencia de la devolución de la prima de emisión.

A dicha recurso se opuso la actora, alegando con carácter previo, fraude de ley en la interposición del recurso, toda vez que no se ha liquidado la tasa judicial conforme a la cuantía del procedimiento; falta de legitimación del recurrente, al haber sido declarada en concurso de acreedores y encontrarse éste en fase de liquidación; inexistencia de prejudicialidad civil, y en cuanto al fondo, correcta valoración de la prueba practicada y de procedencia de la acción de restitución ejercitada al amparo de lo establecido en el artículo 78 LSRL , por lo que termina suplicando se acuerde la inadmisión del recurso por falta de cumplimiento de la tasa judicial o por falta de legitimación activa, o en su caso, se desestime por las razones sustantivas y formales expuestas, con condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis de las distintas cuestiones procesales alegadas por los litigantes, decir, por lo que se refiere a la inadmisibilidad del recurso de apelación por no haberse presentada por la parte recurrente la autoliquidación de la tasa judicial conforme a la cuantía del procedimiento, que como destaca la propia Ley 10/12, de 20 de noviembre en su exposición de motivos la regulación de la tasa judicial no es sólo una cuestión meramente tributaria, sino también procesal 'el nuevo marco de la tasa parte, de un lado, de que su gestión económica corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Pero, por otro, se tiene en cuenta la puesta en marcha de la Oficina Judicial y las competencias del Secretario judicial, que comprobará en cada caso si efectivamente se ha producido el pago de la tasa, previéndose para el caso de que no se haya efectuado que no dé curso a la actuación procesal que se solicite'.

En sintonía con dichos principios, en su artículo 8 establece que serán los sujetos pasivos los que 'autoliquidaran' la tasa conforme al modelo oficial establecido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, a quien corresponde su gestión (art.9), debiendo adjuntar el justificante de pago al escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo.

Y a renglón seguido establece que 'en caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento según proceda'.

A tenor de lo dispuesto en el referido precepto que sólo contempla la preclusión del acto caso de que no se justifique el pago de la tasa, guardando silencio sobre la facultad del Secretario Judicial para comprobar y en su caso, denegar la tramitación cuando la autoliquidación que se presente no se ajuste al baremo establecido, y con base a la doctrina jurisprudencial que obliga a la necesidad de interpretar las causas de inadmisión previstas por las leyes procesales de forma restrictiva, favoreciendo tanto el ejercicio del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, cuyo contenido normal es obtener una resolución sobre el fondo y tomando en consideración que la facultad de control atribuida a los órganos judiciales sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos y la interpretación de las normas procesales, no ampara ni justifica interpretaciones formalistas o basadas en un rigorismo desproporcionado, contrario al libre acceso a los recursos (principio por actione), debiéndose ponderar la entidad real del defecto en relación con la finalidad perseguida por la ley al establecer la necesidad de presentar una 'autoliquidación', considera este Tribunal que no es función del órgano judicial determinar si la tasa abonada por el recurrente se ajusta o no, en cuanto a su cálculo, a la cuantía fijada en el procedimiento, precisamente por tratarse, se insiste, de una 'autoliquidación' cuya revisión correctora únicamente corresponde a la agencia tributaria, al tener atribuida su gestión.

Tan es así, que el propio precepto citado, tras contemplar el supuesto de que a lo largo del procedimiento se produzca una modificación (al alza o a la baja) de la cuantía del mismo, sin perjuicio de la obligación que tiene los sujetos tributarios de presentar una declaración-liquidación complementaria, sólo dispone que el Secretario Judicial comunique por escrito la modificación de la cuantía a la delegación tributaria competente, 'a los efectos oportunos'.

En consecuencia el motivo de inadmisión del recurso alegado por la parte apelada no puede prosperar.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la inadmisión que se peticiona con fundamento en la falta de legitimación activa de la parte recurrente al haber sido declarada en concurso de acreedores y encontrarse dicho procedimiento en fase de liquidación, pues el propio artículo 51 de la Ley Concursal , al que se remite el artículo 145, faculta al deudor concursado, tanto en los supuestos de intervención como de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, para mantener su representación y defensa separada.

CUARTO.- Declarada la admisibilidad del recurso, debemos ahora analizar si cabe acceder a la suspensión interesada por la parte demandada, por existencia de cuestión prejudicial civil.

La prejudicialidad civil se regula en el art. 43 de la LEC que establece 'cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión, que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial ».

La prejudicialidad tiene pues otro sentido y atiende a otras finalidades diferentes de la litispendencia. Siguiendo el criterio de las SS.AP. de Madrid de 26 de abril de 1999 , de 21 de mayo de 1999 y 21 de enero de 2002 la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de la condiciones de inocencia.

Señala la doctrina que la cuestión prejudicial puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos (el antecedente y el subordinado). En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art. 43 citado, dando lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por sentencia firme. Ésta producirá, precisamente, los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso. Este aspecto se contempla en la actualidad el artículo 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente. De concurrir dicha triple identidad, la excepción de litispendencia, como preventiva y tutelar de la cosa juzgada habría dado lugar directamente a la exclusión del segundo proceso.

Puede suceder también que la cuestión que se afirma prejudicial en un determinado proceso ya se encuentre resuelta por sentencia firme al tiempo de incoarse este nuevo proceso. Este supuesto aparece directamente contemplado en el art. 222.4 LEC y producirá como efecto la inesquivable observancia y vinculación a lo previamente decidido.

Una tercera situación se produce cuando dentro de un determinado proceso, para resolver lo que constituye su objeto principal se haga necesario, por constituir su antecedente lógico, resolver, decidir previamente otra cuestión que, relacionada con aquél, puede, a su vez, constituir el objeto principal de otro proceso que ni siquiera se ha llegado a incoar. Para resolver sobre el propio objeto debe antes resolverse o decidirse acerca de una cuestión completamente ajena a dicho objeto; cuestión que, por lo tanto, puede enjuiciarse en dicho proceso; pero de una manera incidental (tangencialmente o como establece el art. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial 'a los únicos efectos prejudiciales'); esto es, en la medida, y sólo en ella, en que resulte necesario abordar la cuestión para resolver sobre aquella cuestión, pero sin reflejo alguno en el fallo, sin dar lugar a un pronunciamiento judicial, y, por lo tanto, sin virtualidad alguna para producir los efectos propios de la cosa juzgada, ni en su aspecto excluyente ni en su aspecto positivo.

Como tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en resolución de fecha 12 de enero de 2012, con cita a la STS de 22 de marzo de 2006 ', 'el buen funcionamiento del sistema judicial excluye la posibilidad de una tramitación simultánea de dos procesos con identidad de sujetos, de petición y de causa de pedir, aunque aún no se hubieran producido las consecuencias de la res iudicata. De otro lado, la litispendencia constituye una institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada y, como ella, requiere la concurrencia de aquellas tres identidades.......Sin embargo, también se admite una litispendencia, denominada impropia o prejudicialidad civil, que se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( sentencias de 20 de noviembre de 2.000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2.005 ), aun cuando no concurran todas las identidades antes mencionadas ( sentencias de 25 de julio de 2.003 y 31 de mayo de 2.005 ).

Por la doctrina y la jurisprudencia se considera que esta litispendencia impropia o prejudicialidad civil tras la entrada en vigor de la LEC se halla regulada en el artículo 43 de la LEC , y debe examinarse la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Por tanto, esta prejudicialidad civil o litispendencia impropia, no requiere triple identidad exigidas por el recurrente, dado que la jurisprudencia ha estimado que la institución es apreciable sin necesidad de que exista tal perfecta identidad, y existe tal prejudicialidad civil cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SSTS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , 'siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial, la STS de 22 de junio de 1987 ha apreciado prejudicialidad civil cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros nuevos'. Tal como señala el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de febrero de 2.009 , ' si promovido un proceso resulta que existe otro pendiente con el que no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, existe una interdependencia esencial entre ambos, o el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del posterior, o como indica el precepto señalado en el anterior están planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior, la solución no es ya recurrir al concepto de litispendencia sino al de prejudicialidad civil del artículo 43 de la ley , con la consecuencia, no del inevitable efecto de la absolución en la instancia sino del razonable de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme que, en su caso, haga surgir en el segundo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material'.

QUINTO.- Aplicando tales premisas doctrinales al caso de autos, este tribunal no puede compartir los argumentos expuestos por el juez de instancia y que le llevaron a denegar la suspensión, por prejudicialidad civil, solicitada, pues del contenido de las respectivas demandas, se aprecia la existencia de riesgo de pronunciamientos contradictorios. Y así, aún cuando no se aprecia concurran los requisitos expuestos respecto del Juicio ordinario 1821/10, si consideramos que los otros dos procesos pendientes, a saber el presente, y los autos de Juicio Ordinario número 1371/10 del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, aún cuando resulta evidente que tienen un objeto distinto, en tanto que uno se orienta a peticionar la restitución de la aportación por ampliación de capital por importe de 10.000.000,- euros, ante la falta de presentación en el Registro Mercantil de la escritura de ampliación de capital y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 78.3 LSRL , mientras que en el otro, se debate exclusivamente la validez y obligación de cumplimiento de una acuerdos parasocietarios, en virtud de los cuales se llevó a cabo aquella ampliación y aportación de capital, como expresamente se reconoce en el propio escrito de demanda, es evidente, que la sentencia que pudiera dictarse en el presente procedimiento, de ser estimatoria, resultaría irreconciliable con la que ha de recaer en el otro procedimiento, en la que se peticiona precisamente que en virtud de los acuerdos parasocietarios AEROFALCON (entre otras del mismo grupo) venía obligada a la aportación del capital cuya restitución interesa en el presente.

A mayor abundamiento, referir que lo relevante para apreciar la prejudicialidad, no es determinar la prioridad temporal entre ambos procedimientos (el legislador tan sólo habla de procesos pendientes y de imposible acumulación), ni un análisis ad cautelam sobre la prosperabilidad de aquella demanda, mas propios de la figura procesal de la litispendencia o de la cosa juzgada, sino el alcance o consecuencia jurídica que, para la acción societaria ejercitada en la presente causa, se derivaría de la estimación de la otra demandada, al ser evidente que su supuesto éxito, condiciona el resultado del presente.

Finalmente y ante las alegaciones efectuadas por la parte apelada, en orden a que en su momento no fue recurrida en reposición por la parte apelante la resolución denegatoria de la suspensión interesada, por lo que ha precluído su posibilidad de reproducirla en esta instancia, señalar que como se reconoce y se recoge igualmente en la sentencia de instancia, tal petición fue denegada oralmente en el acto de la Audiencia previa, sin que conste en lo actuado que dicha resolución oral, tal y como establece el artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se documentara por escrito, por lo que la parte apelante, no ha tenido otra vía para impugnar dicha denegación de suspensión, que la del recurso de apelación, conforme determina el artículo 454 de la ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que tras la celebración de la Audiencia previa se declararon los conclusos para sentencia.

Por todo ello y sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos de apelación, considera este Tribunal que al haberse denegado indebidamente en su momento la suspensión del curso de las actuaciones, por prejudicialidad civil, resulta procedente declarar la nulidad de la sentencia recaída en la instancia y de la totalidad de todo lo actuado a partir de la celebración del acto de la Audiencia previa, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediato anterior y decretar la suspensión del curso de los autos hasta tanto finalice el juicio ordinario número 2371/10 que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid.

SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA EULALIA ARBONA NIELL, en representación de GADAIR INTERNACIONAL AIRLINES S.L., contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario 578/10, de que dimana el presente Rollo de Sala; DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de dicha resolución y de la totalidad de todo lo actuado a partir de la celebración del acto de la Audiencia previa, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediato anterior, y que quedan en suspenso hasta tanto finalice el juicio ordinario número 2371/10 que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.