Sentencia Civil Nº 319/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 372/2012 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 372/2012- B

Procedimiento ordinario Nº 1030/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3)

S E N T E N C I A NÚM. 319/2013

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCION CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 1030/2009, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de Luis Manuel y Petra contra Arcadio , Adelaida y Edmundo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos el dia , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Molina Gaya en nombre y representación de D. Luis Manuel y Dña. Petra contra Dña. Adelaida , D. Edmundo y D. Arcadio , debo declarar y declaro:

1.- La responsabilidad solidaria de D. Arcadio (arquitecto técnico) y Dña. Adelaida (promotora) en la producción de los daños contenidos en el apartado 1 del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; condenando a dichos demandados a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, reparación y subsanación de los referidos daños, siguiendo el procedimiento establecido por el perito Sr. Mariano ; con absolución de D. Edmundo (constructor) de las pretensiones contra el deducidas respecto a dichos daños.

2.- La responsabilidad solidaria de todos los demandados en la producción de los daños contenidos en los apartados 2 y 4 del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; condenando a dichos demandados a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, reparación y subsanación de los referidos daños, siguiendo el procedimiento establecido por el perito Don. Mariano , si bien no se realizará la compactación de tierras respecto del muro de rocalla, tal y como se señala en dicho apartado 2.

3.- La responsabilidad solidaria de D. Edmundo (constructor) y Dña. Adelaida (promotora) en la producción de los daños contenidos en el apartado 3 y en el apartado 5, con excepción del hueco de la escalera, del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; condenando a dichos demandados a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, reparación y subsanación de los referidos daños, siguiendo el procedimiento establecido por el perito Don. Mariano ; con absolución de D. Arcadio (arquitecto técnico) de las pretensiones contra el deducidas respecto a dichos daños.

4.- Se absuelve a los demandados mencionados del resto de peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

5.- Para el caso de no ejecución de las obras referidas en un plazo de TRES MESES a contar desde la firmeza de la sentencia, se condena a los demandados, al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras a cuya reparación han sido condenados, conforme a la valoración referida en cada apartado y lo establecido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

6.- Respecto a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSE MANUEL REGADERA SAENZ,

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de D. Luis Manuel y Dª. Petra se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en Juicio Ordinario 1030/2009.

La referida resolución estimó parcialmente la demanda interpuesta por los apelantes y actores contra los diferentes intervinientes en la construcción de la vivienda que adquirieron en noviembre de 2005 en la CALLE000 , parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Riells i Viabrea.

El principal motivo del recurso es que la resolución de primera instancia examina los defectos de la construcción y condena a su reparación a unos u otros de los demandados, pero en el apartado 5.- del Fallo condena también a la reparación por equivalente, que no había siso solicitada en la demanda. Subsidiariamente a lo anterior, señala que las cantidades fijadas debían ser objeto de actualización en el momento que tuviera que procederse a las reparaciones. Subsidiariamente a los dos anteriores, que las cantidades fijadas debían devengar el interés legal del dinero. También subsidiariamente se apela la fijación de las cantidades a satisfacer por IVA, honorarios de técnico interviniente e impuestos municipales. Por última, solicita que los demandados sean condenados a las costas causadas.

La única apelada que se opuso al recurso, la representación de D. Arcadio , solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Ciertamente en el suplico de la demanda sólo se solicitó la condena a la reparación 'in natura' y en ningún caso la reparación por equivalente. Son los propios actores quienes denuncian la incongruencia 'extra petita' de la resolución de primera instancia, al haber concedido algo que no habían solicitado en su demanda.

En caso idéntico, la SAP de Alicante, Civil sección 8 del 20 de Octubre del 2008 ( ROJ: SAP A 2948/2008 )señaló que: 'En la siguiente alegación del recurso deducido por la parte actora se denuncia la incongruencia extra petita de la Sentencia de instancia cuando fija el importe de la indemnización pecuniaria sustitutoria de la reparación in natura que fue la única solicitada en la súplica de la demanda.

Se estima la alegación en atención a las razones siguientes:

En primer lugar, en la súplica de la demanda sólo se interesó la reparación in natura de los defectos constructivos sin que se hiciera petición alguna sobre la fijación de la indemnización pecuniaria sustitutoria, por lo que si la Sentencia fija la cuantía de esa indemnización adolece de incongruencia extra petita al contener un pronunciamiento que no ha sido solicitado por la actora.

En segundo lugar, fijar ahora el quantum de la indemnización sustitutoria equivale a anticipar un pronunciamiento que corresponde a la fase de ejecución ( artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para el caso de que los ejecutados no llevaran a cabo la prestación de hacer no personalísima.

En tercer lugar, el pronunciamiento impugnado priva a la eventual ejecutante de la opción reconocida en el párrafo primero del artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que los ejecutados no llevaran a cabo la prestación de hacer en el plazo señalado por el tribunal, a saber, pedir que se ejecute por un tercero a costa del ejecutado o, reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

En cuarto lugar, resulta manifiestamente perjudicial para la Comunidad actora partir de una indemnización sustitutoria fijada en el mes de abril de 2000, fecha del informe del perito Don Augusto , cuando la eventual ejecución tendrá lugar muchos años después y resulta notorio que el precio de la construcción se ha incrementado notablemente durante ese período.'.

Del mismo tenor es la SAP de Madrid, Civil sección 13 del 17 de Julio del 2012 ( ROJ: SAP M 13067/2012 ): 'Con carácter general nuestro ordenamiento jurídico procesal admite la acumulación de acciones en régimen de subsidiaridad a tenor de lo dispuesto en el artículo 71.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más lo que no cabe es la acumulación alternativa de pretensiones a fin de que el órgano judicial 'elija' entre una u otra u otras, ni desde luego cabe tampoco, y más cuando no se ha pedido por la parte actora, que el órgano judicial confiera a la parte demandante la posibilidad de elegir entre las varias soluciones sugeridas por los peritos para reparar o subsanar el defecto. Los artículos 1098 del Código Civil y 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevén los remedios para el caso de que el obligado y condenado a hacer una cosa no la realice (realización por un tercero o su resarcimiento), opción que si deducen, pero con carácter subsidiario , los demandantes y que resulta lícita y admisible.

En consecuencia, acogeremos la alegación y excluiremos de la parte dispositiva de la sentencia la opción concedida en ella a los demandantes de obtener la reparación ' in natura ' de las deficiencias o el abono de su importe, así como de elegir el tipo o clase de solución constructiva subsanatoria.'.

La apreciación del motivo de recurso exime de entrar a conocer de todos los motivos subsidiarios de recurso. Lo cierto es que, al no haberlo pedido la parte, no puede establecer la resolución de primera instancia la reparación por equivalente, fijando además las cuantías, porque en ese caso se dan todos los inconvenientes que señala la parte en los motivos subsidiarios del recurso de apelación; en concreto, la fijación de los importes de la reparación mucho tiempo antes de su efectiva ejecución.

Por tanto, se dejará sin efecto el apartado 5.- del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La resolución de primera instancia no hace expresa imposición de las costas causadas por cuanto de los defectos de la construcción cuya reparación ordena a ninguno de los demandados se le condena a la reparación de todos ellos, si no que se distribuye la responsabilidad, de forma que cada uno de los demandados debe reparar algunos defectos y otros no, con lo que entiende que la estimación de la demanda es parcial frente a todos ellos.

Lo cierto es que no puede entenderse que haya existido temeridad por parte de los demandados, y cierto es también que el Sr. Arcadio sólo ha sido condenado a reparar tres de los cinco defectos de la construcción y el Sr. Edmundo cuatro de esos cinco defectos. Respecto a ellos debe entenderse que la estimación es parcial y no sustancial. Otra cosa es lo que se refiere a la Sra. Adelaida , condenada a reparar los cinco defectos en que se ha estructurado la reclamación, luego respecto a la misma debe entenderse que la estimación de la demanda es sustancial. Así la STS de 9 de junio de 2006 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda , que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.'. Por tanto, deberán imponerse, en la proporción que le corresponda, las costas de primera instancia a la Sra. Adelaida .

Por lo que hace a las costas de esta alzada, conforme a lo prevenido por el art. 398 de la LEC , no se hará expresa imposición de las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimaren parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Manuel y Dª. Petra contra la Sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en Juicio Ordinario 1030/2009, y, en consecuencia, dejar sin efecto el aparatado 5.- del Fallo de la resolución recurrida e imponer en la proporción que corresponda las costas de primera instancia a la Sra. Adelaida , confirmándola en el resto y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.