Sentencia Civil Nº 319/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3282/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:3ª. Atala

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-11/001693

A.p.ordinario L2 3282/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 629/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A

Procurador/a / Prokuradorea:JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a / Abokatua:PABLO JIMENEZ SISTIAGA

Recurrido/a / Errekurritua: NAVARVENT S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua:JOAN PUEBLA BRUGUERAS

S E N T E N C I A Nº 319/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 629/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendida por el Letrado Sr. PABLO JIMENEZ SISTIAGA contra NAVARVENT S.L., apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendida por el Letrado Sr. JOAN PUEBLA BRUGUERAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de abril de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta por NAVARVENT, S.L. contra CONSTRUCCIONES AMENABAR, S.A. debo declarar y DECLARO que:

Se ha cumplido el plazo de garantía para la devolución de las retenciones contractualmente estipulado entre actora y demandada respecto de todas las facturas.

Que debo condenar y CONDENO A CONSTRUCCIONES AMENABAR, S.A., a pasar por la anterior declaración y en consecuencia debe abonarse a la actora del importe consignado, la cantidad de 17.770,72 euros, la cual, previa detracción de 656,70 euros, devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Devuélvase a la demandada la cantidad de 65,83 euros.

Las costas del presente procedimiento serán abonadas por la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día dictándose resolución señalando el día 21 de octubre de 2013 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-La representación procesal de 'Construcciones Amenabar S.A.', entidad demandada en las presentes actuaciones, se alza frente a Sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta por 'Navarvent S.L.', esgrimiendo como motivos de apelación:

1º.-incongruencia de la Sentencia por cuanto del propio tenor de la misma, se desprende claramente que rechaza las siguientes pretensiones principales de la actora:

'· Se halla totalmente vencido por haber transcurrido el plazo de un año desde la emisión de las facturas, lo que equivale a doce meses desde la recepción provisional de la obra, el 100% del importe de las retenciones de cada una de las facturas numeradas del 9 al 24 inclusive y 27, esto es: 17.075,24 €. Esa cantidad es la que a día de hoy, se adeuda íntegramente por Construcciones Amenabar, S.A. a mi mandante'.

· Respecto de las facturas acompañadas de números 25 y 26, emitidas en 30/11/2010 y 30/12/2010, el plazo de un año desde la fecha de cada una de dichas fechas -como hemos visto, equivale a la recepción de la obra-.

· Los 347,74 euros correspondientes al 50% restante, deberán ser satisfechos al cumplirse el plazo de un año desde cada una de aquéllas fechas, es decir, en 30/11/2011, 30/12/2011.

· A día de hoy, la demandada debe reintegrar a mi mandante DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS 817.422,98€) más sus intereses legales porque ha transcurrido incluso más de un año desde la fecha de recepción provisional de la obra representada por la emisión de las facturas, dado que no existen certificaciones.

· Los trescientos cuarenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos restantes (347,74 €) deberán ser reintegrados por la demandada a mi mandante proporcionalmente los próximos días 30 de Noviembre y 30 de diciembre del corriente año, fechas en las que habrá transcurrido el plazo de un año desde cada una de ellas, equivalente al plazo de doce meses desde la recepción provisional'.

2º.-improcedencia de la condena al pago de intereses moratorios, al haber incurrido la actora en error no solo en el importe objeto de litigioso, existiendo una desviación de al menos un 3,69 % respecto del principal litigioso, sino también en cuanto a la errónea solicitud del interés legal correspondiente al importe litigioso, porque sigue el criterio contrario al de la demandada apelante y al de la Juzgadora 'a quo', consistente en tomar como fecha de vencimiento la fecha de emisión de las facturas litigiosas que ha emitido unilateralmente.

3º.- en infracción del art. 394 en sus apartados 1 y 2 LEC y doctrina jurisprudencial aplicable, por entender que no cabe hablar de estimación integra o sustancialmente integra de la demanda, ni desde el punto de vista cuantitativo ni cualitativo, sino de estimación parcial de la demanda sin que quepa hablar de mala fe de la demandada, máxime cuando se debe entender estimado, al menos, parcialmente el suplico del escrito de contestación al haber desestimado la Sentencia de instancia el criterio de la actora sobre la fecha de comienzo del plazo de garantía y acogido el criterio defendido por la demandada.

Y termina solicitando que se dicte resolución por la que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido indicado, desestimando la demanda interpuesta por la actora.

Por la representación procesal de 'Navarvent S.L.' se formula oposición en tiempo y forma y solicita se dicte Sentencia en los términos del apartado 'VI.-SENTENCIA PROCEDENTE' del presente escrito, esto es, desestimando el recurso adverso y confirmando la Sentencia apelada, con imposición de costas, haciendo expresa manifestación de temeridad y mala fe de la apelante.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos de la presente resolución.

La representación procesal de 'Navarvent S.L.' interpone con fecha de entrada de 17-11-2011 demanda frente a 'Construcciones Amenabar S.A.' solicitando en el suplico el dictado de Sentencia en la que:

1.- Declare que al haberse cumplido el plazo de doce meses desde la recepción de los suministros y realización de los trabajos efectuados por mi mandante, comprendidos en las facturas acompañadas de números 9 a 24 inclusive, y 27 con este escrito, se ha cumplido el plazo de garantía contractualmente convenido entre actora y demandada, y por lo tanto, procede el reintegro por parte de Construcciones Amenabar, S.A a Navarvent, S.L. del cien por cien del importe de las retenciones que en concepto de garantía de ejecución figuran consignadas en cada una de dichas facturas, y que en el caso específico de la acompañada de número 9 con esta demanda, la cantidad a reintegrar es de 455,35 euros debido al error de la demandada al efectuar el pago de la factura en su día.

2.- Declare que mientras no haya transcurrido el plazo de doce meses desde la recepción de los suministros y realización de los trabajos comprendidos en las facturas acompañadas con este escrito de números 25 y 26, procede la devolución por parte de Construcciones Amenabar, S.A. a Navarvent, S.L. del cincuenta por ciento del importe de las retenciones que en concepto de garantía figuran consignadas en cada una de las facturas, y que en cuanto al cincuenta por ciento restante de dichas retenciones, procederá su devolución al cumplirse los doce meses desde las fechas de cada una de dichas tres facturas.

3.- Condene a Construcciones Amenabar, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y consecuentemente, a proceder a pagar o reintegrar a Navarvent, S.L. los importes correspondientes a las mismas especificados en el Hecho TERCERO de esta demanda.

4.- Condene a Construcciones Amenabar, S.A. al pago de los intereses legales del importe de cada una de las retenciones cuyo reintegro ya debió haberse llevado a cabo por haber transcurrido el plazo de un año desde la recepción de las obras, y asimismo al pago de las costas del procedimiento.

Se alegan como hechos base de la demanda, en síntesis:

.- que Navarvent, S.L. previos los correspondientes contratos de adjudicación y presupuesto que se acompañan a la demanda, suministró a la demandada diversos equipos y materiales de sistemas de ventilación y asimismo llevó a cabo los correpondientes trabajos de instalación de tales materiales para la demandada 'Construcciones Amenabar, S.A.' en diferentes edificios que esta construía como 'contratista' en la ciudad de Tolosa.

.- que Navarvent, S.L. ha finalizado completamente el cumplimiento de los mismos quedando pendiente a día de hoy solamente el pago por parte de la demandada de los importes que se reclaman mediante la presente demanda correspondientes a las 'retenciones' en garantía de cumplimiento.

.- De dichos contratos, a los efectos de la presente demanda, han de destacarse las siguientes cláusulas:

'TERCERA.- Forma de pago.-

.............

Las facturas se abonarán mediante PAGO CERTIFICADO a 120 DIAS RETENCION 5% días con vto. los días 15, emitido por AMENABAR, no admitiéndose vencimientos en Agosto.

Las mencionadas facturas se entenderán a origen, por lo que serán sin perjuicio de ulterior liquidación y sin que ello suponga aceptación de los trabajos realizados'.

'CUARTA.- Retenciones.-

La retención será del 5% s/certificaciones en concepto de garantía de correcta ejecución de los trabajos para responder de las obligaciones contraídas en este subcontrato y de las que pudieran afectar solidaria o subsidiariamente a AMENABAR.

En el caso de que proceda la devolución de las retenciones, se hará de la siguiente forma:

- Un 50% a la recepción provisional

- Un 50% a la finalización del período de garantía'

'DECIMOTERCERA.- Garantía.-

El período de garantía será de 12 meses de la recepción provisional de la obra por la Propiedad que será establecida en obra en documento escrito y aprobado mediante su firma por el jefe de obra.'

.- que la retención del 5% en concepto de garantía de correcta ejecución de los trabajos queda reflejada en todas las facturas que se acompañan señaladas de documentos números 9 al 27 inclusive y que se relaciona en el cuadro siguiente:

RETENCIONES PENDIENTES DE COBRO

OBRA: 106 VIVIENDAS LIBRES NE TOLOSA + GARAJES EN VASO CENTRAL DE TOLOSA + 152 VIVIENDAS TASADAS EN TOLOSA.

FECHA

30/04/2009

31/05/2009

30/06/2009

31/07/2009

30/09/2009

30/10/2009

30/11/2009

30/12/2009

29/01/2010

26/02/2010

31/03/2010

30/04/2010

31/05/2010

30/06/2010

30/07/2010

FACTURA

20090197

20090239

20090289

20090321

20090412

20090459

20090514

20090575

20100013

20100044

20100113

20100158

20100210

20100275

20100301

IMPORTE

9106,79

17490,74

23346,33

15200,55

11952,96

8863,98

30351,89

24429,37

51673,08

83622/54

18972,25

2996,16

10447,11

13422,01

2724,55

PAGADO

8651,44

16616,20

22179,01

14440,52

11355,31

8420,78

28834,30

23207,90

49089,43

79441,41

18023,65

2846,35

9924,75

12750,94

2588,32

RETENCION PENDIENTE

455,35*

874,54

1167,32

760,03

597,65

443,20

1517,59

1221,47

2583,65

4181,13

948,61

149,81

522,36

671,10

136,23

DOC. Nº

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

TOTAL...................................................................................16.230,04 €

* En relación con esta concreta 'retención' puede apreciarse que en la factura núm. 20090197 (documento nº 9) Navarvent, S.A. indicó un importe de 392,53 euros por dicho concepto, que, como en todos los casos, era sobre el importe neto de la factura, es decir, excluido el IVA. Sin embargo, Construcciones Amenabar, S.A. efectuó el pago de esa factura, mediante el pagaré que acompaño de número 9 bis, por importe de 8.651,44 € -en lugar de os 8.714,25 € que debía haber pagado- y ello debido a que erróneamente hizo la retención del 5% sobre el importe bruto de la factura. Es decir, retuvo los 455,35 € que ahora se reclaman, en lugar de los 392,53 € que procedían según consta en la factura. Ese error de la demandada explica la diferencia entre el importe de la retención del 5€ que figura en la factura y la del importe cuyo pago se reclama en esta demanda. En las restantes facturas, no existe ese error y por tanto, no hay diferencia entre la cantidad a que asciende el 5% retenido y aquélla cuya devolución se reclama con esta demanda.

OBRA: 40 VIVIENDAS EN TOLOSA

FECHA

30/10/2010

30/11/2010

30/12/2010

FACTURA

20100406

20100469

20100516

IMPORTE

14084,66

12183,80

4229,53

PAGADO

13487,85

11667,54

4050,31

RETENCION PENDIENTE

596,81

516,26

179,22

DOC. Nº

24

25

26

TOTAL ..................................................................................1.292,29 €

OBRA REFORMA TOLOSA

FECHA

15/11/2010

FACTURA

20100405

IMPORTE

5862,06

PAGADO

5613,67

RETENCION PENDIENTE

248,39

DOC. Nº

27

TOTAL ..................................................................................... 248,39

El total pendiente de reintegro como consecuencia del 5% de las 'retenciones' efectuadas asciende a 17.770,72 euros.

.- que al no haber estimado necesaria en su momento las partes contratantes la emisión de certificaciones que acreditasen el suministro de materiales y la realización de la obra, resulta obvio que la 'recepción provisional' de tales suministros y de la realización de las referidas obras de instalación, indiscutiblemente coincide con la fecha de emisión de la factura correspondiente, como así lo manifiesta la propia demandada al dirigirse por escrito a la actora en el documento número 8 mediante el que le devuelve la factura nº 20100405 emitida en 15/10/10 'para que facturen con fecha Noviembre que es cuando finalizaron los trabajos' (sic). A la recepción provisional por lo tanto, la actora debió devolverse el 50% de la retención, según la CLAUSULA CUARTA de los contratos.

El 50% restante de las retenciones, ha debido retornarse por la demandada a 'a la finalización del período de garantía' (Cláusula CUARTA) que según la Cláusula DECIMOTERCERA, es '12 meses de la recepción provisional de la obra', es decir, doce meses después de la fecha de cada factura.

Como consecuencia de ello, el importe total de las retenciones que a día de hoy continúan en poder de la demandada -17.770,72 €- de acuerdo con lo pactado en los contratos aportados con esta demanda de números 3 a 7:

1.- Se halla totalmente vencido por haber transcurrido el plazo de una año desde la emisión de las facturas, lo que equivale a los doce meses desde la recepción provisional de la obra, el 100% del importe de las retenciones de cada una de las facturas numeradas del 9 al 24 inclusive y 27, esto es: 17.075,24 €. Esa cantidad es la que a día de hoy, se adeuda íntegramente por Construcciones Amenabar S.A. y es la que se reclama respecto de este concepto, aparte de la cantidad indicada en el punto siguiente.

2.- Respecto de las facturas acompañadas de números 25 y 26, emitidas en 30/10/2010 y 30/12/2010, el plazo de un año desde la fecha de cada una de dichas facturas -equivalente a la recepción de la obra- aún no ha transcurrido totalmente por lo que se considera efectuada solamente la recepción provisional de las obras correspondientes, y por lo tanto vencida y adeudada por Construcciones Amenabar, S.A. la cantidad correspondiente a la mitad de cada una de las retenciones que figuran en ellas en concepto del 5€ de retención por garantía. Por ello a día de hoy, en cumplimiento de lo establecido en la cláusula CUARTA de los contratos, la demandada debe pagar o reintegrar a la actora 347,74 euros (s.e.u.o.).

Los 347,74 euros correspondientes al 50% restante, deberán ser satisfechos al cumplirse el plazo de un años desde cada una de aquéllas fechas, es decir, en 30/11/2011, 30/12/2011, respectivamente, en aplicación de lo pactado en las Cláusulas CUARTA Y DECIMOTERCERA.

La representación procesal de 'Construcciones Amenabar S.A.' formula contestación alegando:

.- que la actora reclama cantidades no vencidas y por tanto no exigibles

.- que de conformidad con las clausulas cuarta y decimotercera de los contratos suscritos con la actora el periodo de garantía comenzaba con la recepción provisional de la obra por parte de la propiedad, por lo que de las retenciones se pagaría un 50 % en el momento de la recepción de la obra por parte de la propiedad y el restante 50% a los 12 meses de la recepción de la obra por parte de la propiedad

.- que los certificados de fin de obra acreditan la recepción de la obra:

· Documento nº 12.- Certificado de Fin de Obra, de fecha 4 de junio de 2010 (Obra '106 Viviendas - Tolosa)

· Documento nº 13.- Certificado de Fin de Obra, de fecha 8 de noviembre de 2010 (Obra '152 Viviendas Tasadas - Tolosa)

· Documento nº 14.- Certificado de Fin de Obra, de fecha 3 de octubre de 2011 (Obra '40 Viviendas Tasadas - Tolosa)

Las fechas de los meritados Certificados son las fechas de recepción provisional de las obras correspondientes por parte de la Propiedad. Es decir, que a los efectos que nos ocupan, son las fechas en las que comienza el período de garantía de 12 meses, al que se hace referencia en la cláusula decimotercera suscrita de común acuerdo por ambas partes.

.- que las retenciones practicadas objeto de litigio ascienden al importe total de 17.836,55 euros. Y de conformidad con las fechas correctas de vencimiento, las retenciones vencidas ascienden a la cantidad de 17.179,85 euros, restando por vencer la cantidad de 656,72 euros en fecha 3 de octubre de 2012.

.-que por todo ello, y sin que signifique un allanamiento a las pretensiones de la actora por los motivos anteriormente expuestos, esta parte procederá al consignar el importe de las cantidades vencidas con anterioridad a la celebración de la audiencia previa.

Y termina solicitado que se dicte Sentencia que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario:

I. Declare que no se ha cumplido el plazo de garantía contractualmente convenido entre las partes respecto de la totalidad de las retenciones reclamadas por la actora.

II. Declare que la actora ha reclamado cantidades con anterioridad a su vencimiento, y que, por lo tanto, resulta improcedente tal reclamación.

III. Declare que la cuantía del presente procedimiento se corresponde con la cantidad que resulte de la diferencia entre la cantidad reclamada por la actora y la cantidad que consigne la demandada con anterioridad a la audiencia previa.

IV. Condene a Navarvent, S.L. al pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.-A través del primer motivo de apelación se denuncia incongruencia, entendiendo la recurrente que la Sentencia de instancia rechaza pretensiones principales de la actora al haber acogido la Juez 'a quo' el criterio interpretativo de la parte demandada en cuanto al 'dies a quo' del plazo de garantía y consiguiente vencimiento de la obligación de devolución de las cantidades retenidas.

El principio de congruencia se encuentra actualmente reflejado en el art. 218 LEC , el cual dispone que las Sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan el objeto litigioso determinado.

Partiendo de esta base legal, el principio de congruencia ha sido ampliamente tratado por los tribunales, creándose un cuerpo de doctrina consolidado por parte del Tribunal Supremo. En tal sentido se puede citar la STS de 26 de marzo de 2012 , la cual señala que 'El deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de darse entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, el fallo y las peticiones de las partes, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 )...'. Dicha afirmación se completa en la STS de 28 de febrero de 2008 cuando indica que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que el principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, el órgano jurisdiccional está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, y, de aquí, que el Juzgador pueda, en atención al principio 'iura novit curia' en relación con el 'da mihi' 'factum', 'dabo dibi ius', aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia por esta Sala; pero, en ningún caso, la observancia de estos principios ha de entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada 'al componente fáctico esencial de la acción ejercitada', estimándose por tal los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la 'causa pretendí', pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa'.

Y como recuerda la Sentencia de 25 de septiembre de 2006 , que a su vez cita la de 18 de julio de 2005 'la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 )'.

En el presente caso, no puede entenderse que se haya producido la incongruencia denunciada.

La parte actora sustenta o fundamenta sus pretensiones, sintéticamente, en el vencimiento de los plazos pactados para la devolución de las cantidades retenidas por la demandada en concepto de garantía de correcta ejecución de los trabajos contratados por la demandada. La demandada-apelante aduce, en síntesis, en escrito de contestación que en la demanda se reclaman cantidades no vencidas al tiempo de la interposición de la demanda y por tanto no exigibles.

Siendo, en consecuencia, las cuestiones objeto de controversia la determinación de la exigibilidad o inexigibilidad de la obligación que corresponde a la demandada de entrega a la actora de las cantidades que, formando parte del precio, fueron retenidas en garantía por previsión expresa del contrato, y consiguiente procedencia de la pretensión de condena dineraria, es claro que su resolución exige necesariamente determinar si los plazos pactados a efectos de dicha devolución habían transcurrido, o no, a la fecha de la presentación de la demanda de Juicio Ordinario. Debiendo matizarse que la trascendencia de dicho extremo se concreta únicamente respecto a la cantidad de 656,70 euros correspondiente al 50 % de la retención aplicada en las facturas nº 20100406 y nº 20100469 de la denominada obra '40 Viviendas en Tolosa', como la propia Juzgadora de Instancia pone de relieve en el párrafo primero del Fundamento de Derecho Tercero, siendo que la demandada admite en contestación a la demanda el vencimiento del plazo de garantía respecto al resto de cantidades reclamadas así como la procedencia de su devolución, anunciado su consignación con anterioridad al acto de audiencia previa.

Y la Juzgadora de Instancia resuelve esta cuestion en base a las alegaciones de las partes y pruebas practicadas.

El hecho que la actora fije como 'dies a quo' de la recepción provisional la fecha de las facturas y como fecha final del periodo de garantía un año después de la fecha de la factura, y la demandada la fecha de los certificados de fin de obra emitidos por la propiedad, y que la Juzgadora de Instancia haciendo uso de su soberana facultad de interpretación de las cláusulas contractuales cuarta y decimotercera de los contratos entre las partes, concluya en el mismo sentido que la demandada, en ningún caso determina que la resolución sea incongruente y tampoco conlleva el rechazo de ninguna de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda.

Como acertadamente viene a señalar la Sentencia dictada en primera instancia en su fundamento jurídico cuarto, en el caso litigioso el petitum de la demanda está integrado por cuatro apartados:

a.- los dos primeros contienen una solicitud de declaración, en concreto:

1º que al haberse cumplido el plazo de garantía contractualmente convenido entre actora y demandada, y por lo tanto, procede el reintegro por parte de Construcciones Amenabar, S.A a Navarvent, S.L. del cien por cien del importe de las retenciones que en concepto de garantía de ejecución figuran consignadas en las 9 a 24 y 27 facturas, y que en el caso específico de la acompañada de número 9 con esta demanda, la cantidad a reintegrar es de 455,35 euros debido al error de la demandada al efectuar el pago de la factura en su día.

2º.- se declare que mientras no haya transcurrido el plazo de doce meses desde la recepción de los suministros y realización de los trabajos comprendidos en las facturas acompañadas con este escrito de números 25 y 26, procede la devolución por parte de Construcciones Amenabar, S.A. a Navarvent, S.L. del cincuenta por ciento del importe de las retenciones que en concepto de garantía figuran consignadas en cada una de las facturas, y que en cuanto el cincuenta por ciento restante de dichas retenciones, procederá su devolución al cumplirse los doce meses desde las fechas de cada una de dichas tres facturas.

b.- los dos últimos contienen solicitud de condena consiguientes a las anteriores, condena a la demandada a pasar por dichas declaraciones y consecuentemente, a proceder a pagar o reintegrar a Navarvent, S.L. los importes correspondientes a las mismas especificados en el Hecho TERCERO de esta demanda, y la condena al pago de intereses.

Y si bien la congruencia ha de analizarse o se mide por el ajuste o adecuación entre el Fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, dicha correspondencia no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010 , 'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

La Juzgadora de Instancia ha tomado en consideración las cuestiones planteadas y alegaciones efectuadas por cada una de las partes y resolviendo las cuestiones controvertidas, falla declarando haberse cumplido el plazo de garantía respecto de todas las facturas y consiguiente condena de la demandada, y sustenta la condena también al importe de 656,70 euros en el vencimiento del plazo de garantía durante el curso del procedimiento y con anterioridad a la Sentencia, y obviamente en la falta de denuncia por la demandada de ningún defecto.

Por todo lo cual se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.-Impugna asimismo la parte apelante el pronunciamiento de condena al pago de intereses moratorios, por entender que la actora ha incurrido en error no solo en el importe objeto de litigioso, existiendo una desviación de al menos un 3,69 % respecto del principal litigioso, sino también en cuanto a la errónea solicitud del interés legal correspondiente al importe litigioso, porque sigue el criterio contrario al de la demandada apelante y al de la Juzgadora 'a quo', consistente en tomar como fecha de vencimiento la fecha de emisión de las facturas litigiosas que ha emitido unilateralmente.

Este motivo de apelación está abocado al fracaso, además de por lo anteriormente razonado, ante la claridad de los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil , de tal manera que si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurre en mora, está obligado a la indemnización de daños y perjuicios que consisten en el pago del interés legal del dinero a falta de pacto en contrario.

Y el obligado incurre en mora desde que el acreedor exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación y en el caso de autos la Sentencia de instancia, en congruencia con lo solicitado en la demanda, condena al pago de tales intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones.

En materia de intereses moratorios, ha de indicarse que la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina tradicional, contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985 , entre otras muchas, ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000 , 26 de diciembre de 2001 , 17 de noviembre de 2004 , 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007 , entre otras); a este respecto, cabe señalar que la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007 , que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , y de 19 de mayo de 2008 , entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado.

En el mismo sentido la Sentencia de 5-12-2011 .

En el presente caso nos encontramos que la propia demandada apelante admitió en contestación a la demanda el vencimiento del plazo de garantía pactado respecto del total reclamado a fecha de interposición de la demanda, a excepción de la cantidad de 656,70 euros, y que no obstante ello de forma expresa manifiesta no allanarse a la demanda, ni siquiera parcialmente. Todo lo cual no hace sino confirmar el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, sin que las alegaciones en relación al no vencimiento del plazo de garantía a la fecha de promoción del acto de conciliación previa a la demanda judicial origen del pleito con arreglo a la postura interpretativa de la apelante y acogida por la Sentencia de instancia, puedan tener la trascendencia que parece les otorga la recurrente, cuando llegados a la vía judicial contenciosa asume, en definitiva, en su monto más importante la realidad de la deuda, líquida, vencida y exigible, a fecha de interposición de la demanda, y no procede a liquidarla.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a la condena en costas procesales, la apelante denuncia que la Sentencia de instancia incurre en infracción del art. 394 en sus apartados 1 y 2 LEC , por entender que no cabe hablar de estimación integra o sustancialmente integra de la demanda, ni desde el punto de vista cuantitativo ni cualitativo, sino de estimación parcial de la demanda sin que quepa hablar de mala fe de la demandada, máxime cuando se debe entender estimado, al menos, parcialmente el suplico del escrito de contestación al haber desestimado la Sentencia de instancia el criterio de la actora sobre la fecha de comienzo del plazo de garantía y acogido el criterio defendido por la demandada, por lo que concluye la no revocación de la Sentencia en el sentido indicado, conllevaría otorgar amparo jurídico a la reclamación anticipada de retenciones de obra no vencidas con la inseguridad jurídica que ello supone, puesto que vacía de contenido la cláusula de garantía pactada entre las partes.

El rechazo de este motivo viene determinado por lo ya argumentado al resolver sobre la incongruencia de la Sentencia, no siendo necesario incurrir en reiteraciones.

Basta señalar que la demanda se estima en su integridad declarando haberse cumplido el plazo de garantía respecto de todas las facturas y consiguiente condena de la demandada, y sustenta la condena también al importe de 656,70 euros en el vencimiento del plazo de garantía durante el curso del procedimiento y con anterioridad a la Sentencia, y obviamente en la falta de denuncia de ningún defecto en la obra ejecutada. Pronunciamiento éste cuya corrección no se cuestiona por la apelante y que se estima acorde al art. 220.2 LEC .

SEXTO.-La desestimación del recurso interpuesto implica la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con el 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Construcciones Amenabar S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Azpeitia en autos de Juicio Ordinario 629/2011, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolucion recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3282 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.