Sentencia Civil Nº 319/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1110/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00319/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4010846 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1110 /2012

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 633 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De:

Procurador:

Contra: Angustia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 30 de abril de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 633/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Constancio , representado por la Procuradora Doña Ana Villa Ruano.

De la otra, como apelada-demandante Doña Angustia .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando como estimo en lo pertinente la demanda de divorcio formulada por Doña Angustia contra Don Constancio debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por la actora y el demandado por concurrir la causa de divorcio citada en el Fundamento de Derecho Primero, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en particular los siguiente:

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo común llamado Isaac a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Para el progenitor no custodio se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias:

A) Semana: Fines de Semana alternos desde las 11:00 horas del Sábado a la hasta el Domingo a las 20:00 horas debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio materno a través de una tercera persona designada por la madre mientas esté vigente la pena de alejamiento que tiene el padre.

B) Vacaciones escolares de Verano: Mitad del periodo vacacional escolar que podrá dividirse por quincenas de existir acuerdo entre ambos progenitores. Comenzará el primer día no lectivo a las 11:00 horas y finalizará el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por la madre y en los impares el padre. La entrega y recogida se realizará en el domicilio materno a través de una tercera persona designada por la madre mientas esté vigente la pena de alejamiento que tiene el padre.

C) Vacaciones de Navidad: Mitad del periodo vacacional de Navidad, comenzando el primer día no lectivo a las 11:00 horas y terminando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por la madre y en los impares el padre. La entrega y recogida se realizará en el domicilio materno a través de una tercera persona designada por la madre mientas esté vigente la pena de alejamiento que tiene el padre.

D) Vacaciones de Semana Santa: Mitad del periodo vacacional de Semana Santa, comenzando el primer día no lectivo a las 11:00 horas y terminando el día anterior al inicio de las clases escolares a la 20:00 horas. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por la madre y en los impares el padre. deberá comunicarse la elección del periodo vacacional por el progenitor al que corresponda de forma fehaciente al otro progenitor y con un mes de antelación. La entrega y recogida se realizará en el domicilio materno a través de una tercera persona designada por la madre mientas esté vigente la pena de alejamiento que tiene el padre.

Los periodos de disfrute vacacional de Verano, Navidad y Semana Santa, suspenderán el derecho de visitas semanal ordinario establecido, debiendo el progenitor que la tenga consigo facilitar la comunicación telefónica o audiovisual de los menores con el otro progenitor.

El día de Reyes y cumpleaños del menor por su especial significación, el progenitor que no se encuentre con ellos podrá tenerlo en su compañía durante dos horas. Cada progenitor pasará el día del Padre o de la Madre con su hijo aunque no les corresponda por periodo de visitas.

En todo momento los progenitores se informarán respectivamente y con carácter previo del lugar donde se encuentre el menor, así como cualquier enfermedad, contingencia o situación excepcional en la vida de su hijo.

3. El padre abonará a la madre, como pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 150 euros, suma que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos, tales como viajes escolares, operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, ortodoncias, etc. no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados y admitidos por el padre, o en su defecto autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

4.- Queda disuelta la Sociedad de Gananciales, cesando la potestad de vincular bienes privativos al ejercicio de la potestad doméstica.

5.- No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Constancio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se resuelva conforme a lo indicado y señala que los visitas se realicen el tiempo que los padres acuerden y en defecto cualquier fin de semana de que disponga con preaviso de quince días a la madre recogiéndole el sábado a las 12 00 horas y entregándole a las 20 horas del domingo en el domicilio materno y señala asimismo que la madre con unos ingresos declarados de 400 euros al mes está en una mejor posición de la que se estima en la sentencia recordando que percibe el 550 euros mensuales y que por ello solicita 80 euros al mes.

SEGUNDO.- Se cuestionan las visitas del padre con el hijo de 8 años de edad como nacido el NUM000 de 2003.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a las dichas visitas ha de ser mantenida por cuanto el sistema establecido refuerza , afianza y consolida la relación paterno-filial permitiendo aquellas estancias del niño con su padre, quien en el acto de la vista a través de su asistencia letrada instó un sistema normalizado de visitas si bien con intervención de instancias ajenas a los litigantes dada la existencia de medidas de protección y durante su vigencia.

Dicho lo cual es preciso señalar la ambigüedad del propio planteamiento de la parte recurrente quien al margen de la exigencias de seguridad y programación de aquellos encuentros y visitas del padre con el hijo a los fines de garantizar el buen desenvolvimiento y satisfactorio cumplimiento de la medida, (sin crear falsas expectativas susceptibles de activar mecanismos defraudatorios) insta un pronunciamiento inconcreto y claramente insuficiente para cubrir aquella necesidad de relación paterno filial en interés preferente del hijo común, proponiendo de forma inconcreta cualquier fin de semana de que disponga el padre, - con preaviso , ciertamente- sin periodicidad establecida lo que aboca a un pronunciamiento de difícil observancia en la ejecución de la sentencia, sin que se prueben razones o condicionantes que así lo aconsejen que ni siquiera son objeto de alegación en el presente recurso, lo que determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida y todo ello sin perjuicio, claro está de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en torno a las visitas en el interés siempre prioritario del hijo común.

TERCERO.- Y se plantea también cuestión sobre los alimentos .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de 100 euros para el hijo que sin duda se estima ajustada a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso debiendo señalar en todo caso que no se acreditan especiales gastos de educación o formación del menor quien - según la ahora recurrida manifestó en el acto de la vista oral - genera un gasto de comedor de 100 euros al mes, no probándose gastos de alojamiento al permanecer la ahora apelada en la casa de su tía en la localidad de Estepona.

Con relación a los recursos con los que cuenta el obligado al pago se prueba mediante su propia declaración y a través de la acreditación documental unida a los autos que el mismo percibe por su trabajo cuidando a una persona , 550 euros al mes , afrontando gastos de alojamiento que le suponen 300 euros al mes además de liquidar una deuda por los consumos de la vivienda que ocupa en régimen de alquiler.

Como quiera que la madre percibe según se puso de manifiesto en el acto de la vista oral y procedente de una prestación social de la Administración Pública unos 400 euros al mes , la Sala considera ha de ser atendida en parte la petición del recurrente y reducir en consecuencia dicha pensión alimenticia a fin de - barajando todos los intereses en litigo - permitir al progenitor no custodio afrontar el pago de los alimentos del común descendiente y atender asimismo a su propio sustento, por lo que como se indicaba se establecen 100 euros al mes de pensión de alimentos que se abonarán y actualizarán cada primero de año en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación y operando la primera y actualización el 1 de enero de 2013 , para cuya anualidad ya queda fijada la pensión en 102,9 euros al mes y siendo la siguiente y próxima actualización el 1 de enero de 2014.

En este sentido se estima en parte el recurso planteado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Constancio contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 633/10, entre dicho litigante y Doña Angustia , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de establecer 100 euros al mes de pensión de alimentos que se abonarán y actualizarán cada primero de año en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación y operando la primera y actualización el 1 de enero de 2013 , para cuya anualidad ya queda fijada la pensión en 102,9 euros al mes y siendo la siguiente y próxima actualización el 1 de enero de 2014.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.