Sentencia Civil Nº 319/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 269/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00319/2013

Fecha:5 DE JULIO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 269 /2012

Ponente:ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante:D. Jesús María

PROCURADOR:DªMª CRUZ ORTIZ GUTIÉRREZ

Apelante y demandado:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:Dª RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 452/2010

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 39 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID , a cinco de julio de dos mil trece .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 452 /2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 269 /2012 , en los que aparece como apelantes D. Jesús María y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID representados por el procurador D. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ, RAQUEL GOMEZ SANCHEZ , respectivamente, sobre obligación de hacer, nulidad de acuerdos y reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr.. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Que los autos originales núm. 452/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 39 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Lourdes Menéndez González-Palenzuela Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid se dictó sentencia con fecha 12 de Septiembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: '1.- Reconozco el derecho de Don Jesús María , como propietario de los Locales A y C, a volver a contribuir a los gastos comunes de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 con arreglo a las cuotas de participación de los mismos, esto es con el 2,39 por 100 respecto al local A y con 2,49 por 100 respecto local C.

2.- Declaro la nulidad de la diligencia de corrección de supuestos errores del acta de la Junta. General celebrada el día 6 de Noviembre de 2007, diligencia fechada el 28 de noviembre de 2007'.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez y de la demandada la Procuradora Sra. DªRaquel Gómez Sánchez , dándose traslado de los mismos presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús María alega error de hecho y de derecho sobre la falta de prueba de la naturaleza de las terrazas como elemento común. Al no existir patio entre los dos locales por fuerza existe terraza o cubierta de los mismos desde que se construyó el edificio dando cubierta parcial a los locales A y C, siendo elemento común por naturaleza ( art. 5 LPH ). Su título no recoge otro espacio entre los dos locales que el portal de acceso y se remite al acuerdo comunitario de cerramiento de los dos patios y a los documentos fotográficos 14 E y 14 D y cuando surgieron humedades en los locales la aseguradora no cubrió el daño porque era imputable a la Comunidad (14 F). Sobre la retirada de toda la valla, impugna la caducidad de la acción porque en la Junta de 28 de Abril de 2005 se acordó el cerramiento de la zona posterior. El cerramiento a que se refiere la demanda (H. CUARTO) se realizó años después sin autorización de la Junta y es independiente de aquel que se autorizó el 28 de Abril de 2005. El nuevo y distinto se ejecutó en Julio de 2008 que es el que le perjudica, no el primero. Expuesta la precedente síntesis y centrada la controversia en la determinación de la cubierta o terraza sobre los locales de D. Jesús María como elemento común o no y por otra parte en la instalación de la valla que le perjudica, amparada por la caducidad de la acción o por el contrario independiente de la que en su día acordó la Comunidad en Junta de 28 de Abril de 2005, el primer punto a resolver es el de la situación de la terraza o cubierta sobre los locales A y C de la planta baja, Bloque D- Uno, manzana A, Ciudad Parque Aluche, CALLE000 nº NUM000 de esta capital, situación, decimos, relativa al petitum que se concreta en el apartado cuarto del SUPLICO de la demanda: 'que se condene a la Comunidad demandada a la labor de conservación y mantenimiento de las terrazas como un elemento común más...'.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada, esta pretensión se desestima planteando el carácter 'dudoso' de las terrazas como elemento común, conclusión puesta de manifiesto en la S.T.S. (Sala Cuarta) 5 de Diciembre de 1969 (doc. 10 de la demanda). A partir de lo anterior se considera que el actor no ha logrado probar que esta zona sea un elemento común. El planteamiento mantenido en el recurso ofrece la doble perspectiva del error sobre la realidad fáctica y la jurídica desde una premisa de origen: que nunca existió el patio entre los locales dados sus respectivos linderos Norte y Sur y que por esencia cualquier terraza o cubierta es siempre elemento común. Ahora bien, al referirse a la llamada Cuota Extra según Sentencia del Tribunal Supremo (página 6 de la demanda) manifiesta que en esa sentencia 'nada se dice de los supuestos patios que nunca existieron'. Efectivamente, se trataba de un proceso contencioso administrativo entre el entonces Ministerio de la Vivienda y Edicasa y en el FALLO se desestimaba el recurso siendo conformes las Resoluciones por las que se imponía a Edicasa una multa de 30.000 pesetas. Pero además, añadía al final que se llevase a cabo las obras de reparación en las mismas Resoluciones especificadas. También la demanda se hace eco del Tercer Considerando. La S.T.S. (doc. 10) sí ofrece datos sobre una situación fáctica: que se ha construido en cada bloque una habitación en planta baja utilizando la superficie de patios comunes (folio 49); caso de la construcción entre los locales comerciales (folio 51); haciendo desaparecer huecos existentes con anterioridad, si bien no ha quedado demostrado con plenitud de convicción que tales huecos pertenecieran a los patios de los inmuebles o que estuvieran en las fachadas; es evidente que esa modificación no figuraba en el Proyecto; prescindiendo de la titularidad de los referidos huecos con anterioridad a su desaparición con la construcción verificada después; así como en el de corregir las terrazas (folios 52 y 53). Hay, pues, una referencia a patios, terrazas y modificaciones y a su pertenencia o titularidad que es precisamente lo que hace dudosa su naturaleza según recoge la sentencia recurrida. Es una situación fáctica por otra parte confirmada por la prueba pericial que también tiene en cuenta la S.T.S. 5/12/69 (folio 330). Por consiguiente no se puede obtener una conclusión de tipo conceptual asimilando la naturaleza común de un elemento a su estado o situación física. Previamente se requiere una declaración exacta que no se puede alcanzar sin instarse por medio de una pretensión al respecto. Si existe el antecedente de los patios o huecos con las dudas ya apuntadas y alterada la realidad constructiva, todo el funcionamiento de derechos y obligaciones para determinar el régimen al que queda sometido el o los elementos cuestionados pende de la declaración de su naturaleza y dicha declaración no puede presuponerse sino ejercitarse por medio de la correspondiente acción.

TERCERO.- En cuanto a la retirada de la valla y la caducidad de la acción, se plantea el alcance del acuerdo comunitario de la Junta de 28 de Abril de 2005 a efectos de cubrir la realización del cerramiento del perímetro de la Comunidad en la zona de luces y vistas de los escaparates de los locales A y C (Hecho CUARTO de la demanda). Este HECHO incluye el vallado de más lindero que el de la propia Comunidad para dificultar aún más la visión de los escaparates y el cierre de la esquina más alejada de la CALLE000 , punto éste último resuelto en el apartado 3º del FALLO de la sentencia recurrida. Para el apelante se trata de dos actuaciones diferentes: una, el cierre de la parte posterior que sería el acordado en la Junta de 28 de Abril de 2005, ajeno al asunto que se plantea ahora; la segunda se refiere a otro cerramiento distinto, al margen del anterior y realizado antes del verano de 2008 sin autorización, que es el aquí controvertido. En el relato de la demanda solo se expone que el vallado ocupa 'más lindero que el de la propia comunidad ... extendiendo por heredad ajena'. Este dato último, en realidad, plantearía un problema de legitimación pues en puridad el perjudicado por una teórica perturbación sería un tercero pero como el perjuicio se limita a dificultar la visión de los escaparates, la controversia se centra en la apreciación de este hecho. De contrario se mantuvo en la contestación a la demanda (pag. 13, folio 137) que habría caducado el derecho a accionar porque el acuerdo se adoptó en la Junta de 28 de Abril de 2005 (su doc. 49). Es cierto que en aquella Junta lo que se acordó fue el cerramiento de la zona posterior y a esa Junta se remite la demandada aunque acto seguido alega un procedimiento administrativo de legalización de la valla. Lo que no se acredita como hecho impeditivo ( art. 217.3 LEC ) es que el vallado por ejemplo de sus fotos 23 (f. 168) y 24 (f. 169) sea aquel si bien sí se observa que en ambas se refleja la entrada a una rampa. Consta en el doc. 12 de la demanda y 54 de la contestación Acta de la Junta de 29 de Mayo de 2008 en que se acuerda cerrar con vallado el lateral de la rampa del garaje de tal forma que la perspectiva visual sobre los escaparates de los locales comprendería un espacio que no está exactamente definido: ni desde dónde ni desde qué distancia. Estos datos son imprecisos y en este sentido la demanda adolece de una descripción puntual de la situación de modo que la generalización de 'dificultar aún más la visión de los escaparates' no se puede equiparar al perjuicio o perturbación cuya corrección se pretende en el apartado QUINTO del SUPLICO: 'Que se condene a la retirada de toda la valla ... por perjudicar ... al reducir su campo de visión...'. Por consiguiente, el hecho a describir requiere un detalle pormenorizado de la situación: desde qué distancia no se ve o si se ve, cómo y de qué forma; desde qué posiciones es más o menos apreciable; qué tramo de la valla es el que afecta, longitud exacta y posibles soluciones alternativas; ofrecimiento grafico de lo anterior para su valoración. Aquí, el informe del perito Sr. San Martín contiene tres fotografías pero realmente la percepción de la situación es muy relativa. A simple vista, la que figura en la página 14 está tomada a una distancia bastante considerable, con una amplia zona de pradera por medio y aún así aparecen transeúntes próximos a los escaparates y se distinguen los artículos que se exponen. Esta apreciación es más evidente en la fotografía de la página 15. En la fotografía de la página 16 sí destaca la valla, pero aunque no estuviera o fuera de otras características el escaparate está muy lejos. La opinión de que la visibilidad ha pasado de normal-regular a mala es cuestionable sobre la incidencia que supone el vallado pero es que el tema tampoco se corresponde con la pretensión de retirar toda la valla porque ni el grado de dificultad o merma de visibilidad es proporcional a la medida ni se especifica qué puntos técnicos (distancias de observación, visión del conjunto, zonas más afectadas que otras o similares) requieren tan drástica solución, procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.- A su vez, la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 alega en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba por cuanto que los locales A y C venían pagando dobles cuotas desde siempre como contraprestación. Sobre la nulidad de la diligencia de corrección de errores de 28-11-2007 por modificar acuerdos de la Junta de 6-11-07, no existiría tal modificación pues en esta Junta no se tomaron nuevos acuerdos sino que se mantuvieron las dobles cuotas de los locales A y C. El primer punto se desarrolla ampliamente en la sentencia recurrida con una conclusión final: la contribución 'a los gastos Comunes con sujeción a la regla general del art.9 LPH sin perjuicio de que la Comunidad de Propietarios pueda llegar a modificar en su día los coeficientes de participación ... o haga valer en vía judicial que considere le asisten por la incorporación a los locales A y C del espacio que dice inicialmente destinado a patio'. De nuevo, volvemos al planteamiento que anteriormente se expuso a propósito de los patios, huecos, cubierta o terrazas, necesitados de una declaración al respecto como con el sistema de los coeficientes de participación y su modificación ( art.5 LPH ). Pero es que la Comunidad apelante se limita a reproducir el pago del doble de la cuota por todos los propietarios anteriores de los locales A y C y por el actual como compensación por el uso privativo de un patio, pero la sentencia analiza el controvertido acuerdo desde el origen (la S.T.S.), pasando por la Junta de 11 de Abril de 1997 (no había renuncia a la cuota de participación), la inejecución de la S.T.S. sobre la demolición, sus consecuencias, la vinculación con el asunto tratado en el Acta nº17 (los luminosos) la previa oferta de Edicasa discutida en la Junta General de 13 de Septiembre de 1964 y la indemnización. La sentencia separa este punto:'la incorporación de esos espacios a los locales A y C' del pago de cuotas dobles que obedeció a la cuestión de los luminosos. De aquí que, desconociéndose el pacto con Caja Madrid, nuevo adquirente de los locales, concluya la Sra. Juez de instancia que los acuerdos del 11 de Abril de 1997 no obedecen a la realidad. Nada de ello ataca la recurrente que sólo transcribe un párrafo del Antecedente de Hecho PRIMERO de la sentencia frente al que opone que los locales A y C venían pagando dobles cuotas ,pero sin analizar la extensa fundamentación jurídica de la sentencia omitiendo toda referencia a la misma que es precisamente donde se desarrolla toda la ratio decidendi. Es, pues, una impugnación acrítica limitada a expresar genéricamente el error en la valoración de la prueba. Por lo que se refiere a la nulidad de la diligencia de corrección de errores baste indicar que la subsanación de errores debe ajustarse a lo dispuesto en el art. 19 LPH y como recoge la sentencia aplicando dicho precepto, ratificarse en Junta de Propietarios siguiente, lo que en este caso no se hizo. Por consiguiente, la validez o no de la diligencia depende de la observancia de este requisito, punto omitido por la recurrente. Por último, debe indicarse que notificada la diligencia de ordenación de 19 de Octubre de 2011 dictada por la Sra. Secretaria Judicial del JPI nº 39 requiriendo a la Comunidad de Propietarios recurrente para que subsanase la omisión de la constitución del depósito ( D.A.Décimoquinta de la LOPJ ), notificación de fecha 24 de Octubre de 2011, consta en el Extracto Detallado de Movimientos una confirmación a 25 de Octubre del ingreso de 50 € efectuado por C.P. CALLE000 nº NUM000 (folio 412), procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas causadas en esta alzada deben imponerse a cada apelante por su recurso respectivo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Jesús María y por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de esta capital contra la sentencia de 12 de Septiembre de 2011 del JPI nº39 de Madrid dictada en procedimiento 452/10, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a cada apelante por su recurso respectivo.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.