Sentencia Civil Nº 319/2013, Tribunal Supremo, Rec 1902/2010 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 249/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orense; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de Suplidores del Transporte, SA, representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Vázquez-Pimentel; siendo parte recurrida Xestión Urbanística de Ourense, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Belén San Román López.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de Suplidores del Transporte, SA contra Xestión Urbanística de Ourense, SA.

1.-Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se '... dicte sentencia por la que se declare: 1º.- Que el contrato de fecha de 16 de marzo de 2001 en el que se pactó el derecho de adquisición preferente fue modificado parcialmente en el exclusivo sentido de ampliar su objeto a una superficie de 12.000 metros cuadrados, superficie ésta que se corresponde con la parcela número 70 de la 4ª fase del Parque Empresarial de Xinzo de Limia (en la configuración referida en la parcelación establecida en el Plan Parcial del sector 2 del Parque Empresarial).- 2º.- Que consiguientemente, mi mandante tiene derecho a la adquisición preferente de la antedicha parcela número 70 en la configuración y dimensión establecida en el Planteamiento, derecho de adquisición que, por lo demás, se podrá hacer efectivo por Suplidores del Transporte, SA. en los términos y condiciones establecidos en el acuerdo de fecha de 16 de marzo de 2001.- Todo ello con expresa imposición de costas.'

2.-Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Xestión Urbanística de Ourense, SA contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que '... se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de costas.'

3.-Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

4.-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 15 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se Desestima la demanda interpuesta por Suplidores del Transporte, S.A., contra Xestión Urbanística de Ourense, S.A., y se condena a la actora al pago de todas las costas causadas en el proceso.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora, y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense, dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010 , cuyo Fallo es como sigue: 'No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Suplidores del Transporte, S.A.' contra la sentencia, de fecha 15 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en Juicio Ordinario nº 249/ 2008, rollo de Apelación núm. 657/2009, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.'

TERCERO.-La Procuradora doña María de los Ángeles Sousa Rial, en nombre y representación de Suplidores del Transporte S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los siguientes motivos: 1) Al amparo del artículo 469.1.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 460.2.2 ª, 435 , 147 y 187 de la misma Ley ; y 2) Al amparo del artículo 469.1.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 326 , 319 , 348 , 376 , 386 y 218 de la misma Ley .

CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 24 de mayo de 2011 por el que se acordó la admisión dicho recurso, así como que se diera traslado del mismo a la parte recurrida Xestión Urbanística de Ourense S.A., que se opuso mediante escrito que presentó en su nombre la Procuradora doña María Belén San Román López.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 18 de abril de 2013.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Suplidores del Transporte S.A. formuló demanda contra Xestión Urbanística de Ourense S.A. alegando que había firmado un pacto de adquisición preferente en fecha 16 de marzo de 2001 sobre una parcela de la 4ª fase del Parque Empresarial de Xinzo de Limia de unos 5.500 metros cuadrados, que después se había ampliado verbalmente a una superficie de 12.000 metros cuadrados, los cuales se correspondían con la parcela nº 70 de dicho Parque, interesando que se dictara sentencia por la que se declarara el derecho de adquisición preferente.

La demandada se opuso a dicha pretensión y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orense dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2009 por la que, desestimó la demanda con imposición de costas a la demandante.

Recurrida dicha sentencia en apelación, la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2010 por la que desestimó el recurso e impuso las costas de la alzada a la parte recurrente.

Contra la misma ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Suplidores del Transporte S.A. fundado en los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso se formula al amparo del artículo 469.1.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 460.2.2 ª, 435 , 147 y 187 de la misma Ley , y se refiere a la indebida denegación del recibimiento a prueba del pleito en segunda instancia que había sido solicitado según lo establecido en el artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la testifical de don Landelino ; solicitud que fue denegada por la Audiencia mediante auto de fecha 8 de marzo de 2010, confirmado por el de 19 de abril siguiente que resolvió el recurso de reposición formulado contra el anterior.

La Audiencia denegó el recibimiento a prueba argumentando que, pese a que dicha testifical había sido solicitada y admitida en primera instancia y no se pudo practicar en el acto del juicio por incomparecencia del testigo, la parte que había propuesto la prueba -ahora recurrente- no interesó su práctica como diligencia final, a lo que opone la parte que sí formuló dicha petición en el juicio pero no se puede comprobar por falta de sonido en la grabación.

El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar no puede acogerse la tesis de la recurrente en el sentido de que la petición de prueba en segunda instancia por la vía del artículo 460.2.2ª no requiere la previa solicitud de que la prueba no practicada en primera instancia se lleve a cabo como diligencia final. La práctica de prueba ante la Audiencia Provincial ha de ser excepcional y el sentido de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el de que las pruebas se practiquen en la primera instancia para que pueda ser tenido en cuenta su resultado al dictar sentencia, lo que incluso puede contribuir a evitar recursos innecesarios. La propia interpretación conjunta de los artículos 435 y 460.2.2ª avala dicha conclusión puesto que las 'diligencias finales' sólo pueden acordarse, salvo supuestos excepcionales, a instancia de parte, a diferencia de las anteriores 'diligencias para mejor proveer ' ( artículo 340 LEC1881 ) que eran normalmente acordadas de oficio por el Juez o Tribunal, y la admisión a prueba en segunda instancia requiere que la no practicada no haya podido realizarse 'ni siquiera como diligencia final', lo que pone de manifiesto la necesidad de que dicha petición se haya producido por la parte interesada.

En el caso presente, con independencia de la imposibilidad de una correcta audición de la grabación del juicio, existe un dato que justifica la decisión de la Audiencia y es que, en primera instancia, tras la celebración del juicio, las partes formularon un escrito de conclusiones y de resumen de prueba, siendo así que examinado el presentado por la parte demandante, ahora recurrente, no contiene dicha solicitud de práctica de prueba testifical como diligencia final ( artículo 469.2 LEC ) y se limita a interesar que se dicte sentencia estimatoria de la demanda, tras considerar que era suficiente para ello la prueba ya practicada.

Por lo anterior, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El motivo segundo se formula al amparo del artículo 469.1.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 326 , 319 , 348 , 376 , 386 y 218 de la misma Ley .

El motivo pretende una revisión general de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia denunciando conjuntamente la vulneración de normas sobre la prueba de documentos privados ( artículos 326 y 319 LEC ) testifical ( artículo 376), pericial ( artículo 348), así como de las que se refieren a la valoración conjunta de la prueba y las presunciones judiciales ( artículos 218 y 386 LEC ).

A este respecto se ha de recordar la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala núm. 629/2010, de 28 de octubre , en el sentido de que lo que no permite este recurso, dado su carácter extraordinario, es una nueva valoración conjunta de la prueba en el sentido que interese al recurrente, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes ( SSTS 18-6-09 , 30-9-09 , 30-10-09 , 15-1-10 , 5-4-10 , 16-4-10 , 11-11-10 y 14-3-11 entre otras).

En el mismo sentido esta Sala tiene declarado que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes).

La sentencia de 15 junio 2009 , seguida por las de 2 julio 2009 y 30 septiembre 2009 , entre otras, proclama que el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil enumera como 'numerus clausus' los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca puede derivarse a este recurso la función de valorar de nuevo todo el material probatorio del proceso.

En igual sentido se han pronunciado otras sentencias como las de 15 junio , 2 julio , 14 octubre y 6 noviembre 2009 , así como las de 8 y 25 marzo 2010, reiterando que no constituye función del Tribunal Supremo la revisión del supuesto fáctico del proceso ni, desde luego, cabe admitir que el recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia, lo que evidentemente ocurriría si se pudiera realizar una impugnación general y abierta de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial.

Por ello el motivo ha de ser desestimado, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y que la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia resulta razonable en cuanto entiende que no cabe apreciar en el presente caso que se haya acreditado una novación en forma verbal respecto de un contrato concertado por escrito y en cuanto a parte del objeto fundamental del mismo.

CUARTO.-Por ello, el recurso ha de ser desestimado con imposición de costas a la parte recurrente ( artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOSnohaber lugar al recurso extraordinario por infracción procesalinterpuesto por la representación procesal de Suplidores del Transporte S.A., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 1ª) de fecha 30 de julio de 2010, en Rollo de Apelación nº 657/09 dimanante de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de dicha ciudad con el nº 249/08, en virtud de demanda interpuesta por la hoy recurrente contra Xestión Urbanística de Orense S.A., la cual confirmamos y condenamosa la recurrente al pago de las costas causadas por el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.