Sentencia Civil Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 383/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00319/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 383/14
En OVIEDO, a nueve de Diciembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº319/14
En el Rollo de apelación núm.383/14 , dimanante de los autos de juicio civil medidas supuesto
contencioso, que con el número 334/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Pola
de Laviana siendo apelante DON Luciano , demandante en primera instancia, representado/a por el/la
Procurador/a Sr./a Guerra García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rodríguez Fernández; y como parte
apelada DOÑA Antonia , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Meana Alonso y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Fidalgo; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a
Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pola de Laviana dictó sentencia en fecha 16-06-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Revuelta Capellín, en nombre y representación de D. Luciano , contra D. Antonia , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 5-11-14, se dictó auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.



TERCERO.- Los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso hacen referencia a la situación de desempleo y prestaciones del actor a esa misma fecha, por lo que cumplen los requisitos antes mentados.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Se admite la prueba de documentos propuesta por el Procurador Sr. Guerra García en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 Diciembre 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 93 del Cc . por reputar que los dos meses transcurridos entre el rechazo de idéntica pretensión y la interposición de la presente no permitían considerar acreditado que el cambio de circunstancias invocado presentara caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, ni que la alteración no hubiera sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, como se había demostrado en el pleito anterior; interpone recurso el demandante por infracción de las reglas sobre la carga de la prueba y error en la valoración de la obrante en autos, que acreditaba que en agosto de 2013 se había extinguido el contrato de trabajo por terminación de la obra, habiendo agotado igualmente las prestaciones de desempleo, sin que de adverso se hubiera demostrado en modo alguno que esa situación difiriera de la realidad.



SEGUNDO.- Ciertamente en los tiempos que corren la precariedad del empleo ha dejado de ser excepción y por tanto los Tribunales deben ser sensibles a las variables que se producen en ese campo para adecuar las medidas reguladoras de la crisis matrimonial a un panorama que puede ser cambiante; ahora bien, con idéntica firmeza debe reafirmarse que la vocación de permanencia consustancial a los pronunciamientos sobre medidas definitivas exige valorar la situación en un horizonte temporal amplio, prescindiendo de lo inmediato si existen visos de que esa situación es transitoria y no perdurará en el tiempo.

Del mismo modo debe tenerse presente que para que la alteración de las circunstancias ponderadas al tiempo del pleito matrimonial precedente pueda ser causa de la modificación de las medidas entonces establecidas es necesario que la nueva situación no se imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2.009 , de La Coruña de 18 de junio de 2.009 y de Castellón de 27 de julio de 2.009 , entre las más recientes); así pues cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es lícito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

En el supuesto revisado es evidente que al tiempo del divorcio el apelante contaba con recursos muy superiores a los consignados en sus declaraciones tributarias, como bien tiene expuesto la sentencia dictada en el anterior pleito de modificación de medidas, reiterando el Tribunal que si sus ingresos fueran los declarados oficialmente sería absolutamente impensable que aquel hubiera podido comprometerse al pago de una generosa pensión de alimentos como la pactada; y por supuesto sería imposible que hubiera podido satisfacer dicha pensión durante los quince meses siguientes, por lo que ratificamos la inutilidad de dichas declaraciones para valorar las posibilidades económicas del alimentante y, lo que es más importante, la divergencia entre su status profesional oficial y el que tiene en realidad.

Sabemos también que el 6 de septiembre de 2012 se dio de baja en el régimen especial de los trabajadores autónomos, suspendió el pago de la pensión de alimentos y promovió un primer pleito de modificación de medidas definitivas en el que alegaba que sus recursos se habían reducido drásticamente; sin embargo en ese pleito reconoció expresamente que sus declaraciones tributarias no reflejaban sus ingresos reales en el tiempo que trabajó como autónomo, que cifró entre mil quinientos y mil ochocientos euros mensuales; en segundo lugar ocultó que en marzo de 2013 había sido contratado por Construcciones Joaquín Tascón Tascón S.L., sin que pese a ello reanudara el pago de la pensión de alimentos pactada; y por último en ese pleito se acreditó que, no obstante haberse dado de baja como trabajador autónomo, seguía ejerciendo dicha actividad por cuenta propia.

Con ese bagaje a sus espaldas no puede en modo alguno extrañarse de la imputación de mala fe procesal, ni la suspicacia con que se examinó y se examina la nueva ocupación del apelante al tiempo de interposición de demanda, y su alegato de que por todo recurso tenía un salario ascendía a 965 # mensuales, que además tampoco es veraz porque obvia las retribuciones extraordinarias correspondientes por convenio; así pues, extrapolando los datos que resultan de la nómina obrante al folio 89 de los autos, su remuneración real podría cifrarse en unos 1.200 # netos mensuales.

El último hito en los sucesivos vaivenes profesionales y procesales nos viene dado por la extinción del contrato de trabajo por fin de obra y consiguiente inscripción como demandante de empleo; ahora bien, el tribunal no puede ignorar que los cambios ocurridos en los últimos tiempos han sido en buena medida propiciados por el propio interesado en aras a aparentar un empobrecimiento que ha sido refutado reiteradamente; tampoco resulta demasiado creíble que quien ha trabajado de forma ininterrumpida desde que tenía diecinueve años, haya caído definitivamente en el desempleo en un momento de plena madurez profesional y cuando parece que la crisis del sector esta remitiendo, aunque sea lentamente.

Es por ello que la sospecha de que la actual situación de desempleo no responde a la realidad no resulta totalmente infundada, antes bien la participación del apelante en la llamada economía sumergida es un hecho acreditado en fechas tan recientes como para descartar que estemos ante un litigante sin visos de obtener un nuevo empleo con una normal implicación una vez terminado este pleito, por mucho que no contemos con prueba de la reanudación de dicha actividad irregular durante la tramitación de este proceso; ello no obstante, la ausencia de prueba contundente sobre este último extremo no nos permite confirmar que el apelante obtiene remuneración por idéntico importe o que ello no se produce hasta la fecha por su exclusiva voluntad, y por ello procede estimar parcialmente el recurso minorando la contribución paterna a los alimentos del hijo común a la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales.



TERCERO.- El pronunciamiento que antecede determinará que de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no se haga condena en las costas devengadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Se admite la prueba de documentos propuesta por el Procurador Sr. Guerra García en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 Diciembre 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 93 del Cc . por reputar que los dos meses transcurridos entre el rechazo de idéntica pretensión y la interposición de la presente no permitían considerar acreditado que el cambio de circunstancias invocado presentara caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, ni que la alteración no hubiera sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, como se había demostrado en el pleito anterior; interpone recurso el demandante por infracción de las reglas sobre la carga de la prueba y error en la valoración de la obrante en autos, que acreditaba que en agosto de 2013 se había extinguido el contrato de trabajo por terminación de la obra, habiendo agotado igualmente las prestaciones de desempleo, sin que de adverso se hubiera demostrado en modo alguno que esa situación difiriera de la realidad.



SEGUNDO.- Ciertamente en los tiempos que corren la precariedad del empleo ha dejado de ser excepción y por tanto los Tribunales deben ser sensibles a las variables que se producen en ese campo para adecuar las medidas reguladoras de la crisis matrimonial a un panorama que puede ser cambiante; ahora bien, con idéntica firmeza debe reafirmarse que la vocación de permanencia consustancial a los pronunciamientos sobre medidas definitivas exige valorar la situación en un horizonte temporal amplio, prescindiendo de lo inmediato si existen visos de que esa situación es transitoria y no perdurará en el tiempo.

Del mismo modo debe tenerse presente que para que la alteración de las circunstancias ponderadas al tiempo del pleito matrimonial precedente pueda ser causa de la modificación de las medidas entonces establecidas es necesario que la nueva situación no se imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2.009 , de La Coruña de 18 de junio de 2.009 y de Castellón de 27 de julio de 2.009 , entre las más recientes); así pues cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es lícito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

En el supuesto revisado es evidente que al tiempo del divorcio el apelante contaba con recursos muy superiores a los consignados en sus declaraciones tributarias, como bien tiene expuesto la sentencia dictada en el anterior pleito de modificación de medidas, reiterando el Tribunal que si sus ingresos fueran los declarados oficialmente sería absolutamente impensable que aquel hubiera podido comprometerse al pago de una generosa pensión de alimentos como la pactada; y por supuesto sería imposible que hubiera podido satisfacer dicha pensión durante los quince meses siguientes, por lo que ratificamos la inutilidad de dichas declaraciones para valorar las posibilidades económicas del alimentante y, lo que es más importante, la divergencia entre su status profesional oficial y el que tiene en realidad.

Sabemos también que el 6 de septiembre de 2012 se dio de baja en el régimen especial de los trabajadores autónomos, suspendió el pago de la pensión de alimentos y promovió un primer pleito de modificación de medidas definitivas en el que alegaba que sus recursos se habían reducido drásticamente; sin embargo en ese pleito reconoció expresamente que sus declaraciones tributarias no reflejaban sus ingresos reales en el tiempo que trabajó como autónomo, que cifró entre mil quinientos y mil ochocientos euros mensuales; en segundo lugar ocultó que en marzo de 2013 había sido contratado por Construcciones Joaquín Tascón Tascón S.L., sin que pese a ello reanudara el pago de la pensión de alimentos pactada; y por último en ese pleito se acreditó que, no obstante haberse dado de baja como trabajador autónomo, seguía ejerciendo dicha actividad por cuenta propia.

Con ese bagaje a sus espaldas no puede en modo alguno extrañarse de la imputación de mala fe procesal, ni la suspicacia con que se examinó y se examina la nueva ocupación del apelante al tiempo de interposición de demanda, y su alegato de que por todo recurso tenía un salario ascendía a 965 # mensuales, que además tampoco es veraz porque obvia las retribuciones extraordinarias correspondientes por convenio; así pues, extrapolando los datos que resultan de la nómina obrante al folio 89 de los autos, su remuneración real podría cifrarse en unos 1.200 # netos mensuales.

El último hito en los sucesivos vaivenes profesionales y procesales nos viene dado por la extinción del contrato de trabajo por fin de obra y consiguiente inscripción como demandante de empleo; ahora bien, el tribunal no puede ignorar que los cambios ocurridos en los últimos tiempos han sido en buena medida propiciados por el propio interesado en aras a aparentar un empobrecimiento que ha sido refutado reiteradamente; tampoco resulta demasiado creíble que quien ha trabajado de forma ininterrumpida desde que tenía diecinueve años, haya caído definitivamente en el desempleo en un momento de plena madurez profesional y cuando parece que la crisis del sector esta remitiendo, aunque sea lentamente.

Es por ello que la sospecha de que la actual situación de desempleo no responde a la realidad no resulta totalmente infundada, antes bien la participación del apelante en la llamada economía sumergida es un hecho acreditado en fechas tan recientes como para descartar que estemos ante un litigante sin visos de obtener un nuevo empleo con una normal implicación una vez terminado este pleito, por mucho que no contemos con prueba de la reanudación de dicha actividad irregular durante la tramitación de este proceso; ello no obstante, la ausencia de prueba contundente sobre este último extremo no nos permite confirmar que el apelante obtiene remuneración por idéntico importe o que ello no se produce hasta la fecha por su exclusiva voluntad, y por ello procede estimar parcialmente el recurso minorando la contribución paterna a los alimentos del hijo común a la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales.



TERCERO.- El pronunciamiento que antecede determinará que de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no se haga condena en las costas devengadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana en los autos de que este rollo dimana reducimos la contribución paterna a los alimentos del hijo común a la cantidad mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 #), que se actualizará el próximo 1 de enero y sucesivos en función de la evolución del IPC en los doce meses inmediatamente anteriores; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/