Sentencia Civil Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 341/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 3 1 9
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS
Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENITEZ
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 735/13
ROLLO DE SALA Nº 341/14
En Cádiz, a treinta de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia nº 2 de CADIZ y en el Juicio Ordinario 735/13
referido.
Como partes Apelantes han comparecido la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez en
nombre y representación de DON Luis María Y DÑA Debora , bajo la dirección jurídica del Letrado Don
José Luis Ortiz Miranda.
Como parte Apelada ha comparecido la Procuradora Dña Maria Vicenta Guerrero Moreno en nombre
y representación de Bankia S.A, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dña Maria Victoria Ordóñez Andrey.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme
al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz se dictó Sentencia el 21-abril-14 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Don Luis María y Dña Debora contra Bankia S.A, absuelvo a referida demandada de las pretensiones contenidas en la demanda sin hacer imposición alguna de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Formulado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, dándose traslado a las partes por diez días, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO .- La Juez de la Instancia desestima la demanda de anulación de contrato de participaciones preferentes y de deuda subordinada, interponiendo recurso de apelación la parte demandante que lo fundamenta en que no se realizaron los test de conveniencia ni idoneidad, incumpliéndose la normativa WIFID.



SEGUNDO .- El demandante, Sr. Luis María el día 25 de Septiembre del 2009 dio orden de inscripción de 600 títulos de Participaciones Preferentes por valor de 60.000 euros. En fecha 5 de Mayo del 2010, las Srs. Luis María y Debora suscribieron 50 títulos de Obligaciones subordinadas por valor de 50.000 Euros.

La parte demandante obtuvo beneficios netos por participaciones preferente por valora de 9.335,62 y por las obligaciones subordinadas la cantidad de 5.507,68 Euros. Desde de 1998, las demandantes eran titulares de bonos subordinados con los que obtuvieron un rendimiento bruto de 24.782,40 Euros, además de poseer acciones de Telefónica y de Antena 3.



TERCERO.- Queda acreditado que el test de conveniencia fue realizado a Don Luis María cuando se contrataron las participaciones preferentes, no intervenido en esta operación contractual Doña Debora . Y queda igualmente acreditado, que este test de conveniencia no fue realizado cuando la Sra. Debora concertó las obligaciones subordinadas en Mayo del 2010.

No era necesario el test de idoneidad, al no quedar acreditado que se hubiese pactado entre las partes, un contrato de asesoramiento de inversión.

Hay que distinguir al Test de conveniencia del de idoneidad. El primero va dirigido a la valoración de los conocimiento (estudio y profesión) y la experiencia del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión y es capaz con conocimiento de causa de tomar decisiones de inversión, en los términos del articulo 73 del R.D. 217/2008 . El segundo, presupone un contrato de asesoramiento o gestión de cartera, y supone la realización de un recomendación personalizada, en el que se suma el test de conveniencia a un informe sobre su situación financiariera (ingresos, gastos y patrimonio) y su objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del R.D. 217/2008 .

El asesoramiento en materia de inversión se define en el art. 63,1 de la ley de Mercado de Valores , Ley 24/1998, como la gestión discrecional e individualizado de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por el cliente. Añade el apartado g) del mismo articulo que no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, la recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial, y por tanto no tiene ni derivan de un contrato de gestión de cartera, que exige se haya pactado entre las partes, en alguna de las formas, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de Abril del 2013 , en que los contratantes puedan llegar al consentimiento. Lo ofrecido por la entidad crediticia fue una recomendación que fue aceptada por los demandantes, que eran conocedores de los productos, especialmente de las obligaciones subordinadas, que con anterioridad fueron aceptadas por los demandantes, y de las que obtuvieron un rendimiento bruto de 24.782,40 Euros. Por tanto, entendemos que no era necesario el test de idoneidad al no existir contrato de gestión de cartera.



CUARTO .- El hecho de que la entidad demandante no haya efectuado el test de idoneidad respecto de la Sra. Debora no implica que el contrato sea nulo. Esta falta debe ponerse en relación con el perfil inversor, habitual o no de la parte demandante, habiendo quedado acreditado que con anterioridad a las operaciones llevadas a cabo en el 2009 y 2010, realizaron otras operaciones de suscripción de obligaciones subordinadas, y que eran propietarios de acciones de Telefónica y de Antena 3. Correspondía a la parte demandante acreditar el error sufrido y por su experiencia previa en materia de inversión probar la falta de información o que esta hubiera sido insuficiente. Existen elementos suficientes que desvirtúan la pretensión de la parte demandante, al quedar acreditado que no existe falta de consentimiento de la parte demandante al suscribir las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en los años 2009 y 2010.



QUINTO .- La congruencia como declara la doctrina jurisprudencial, entre otras Sts del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2003 y 13 de Octubre del 2010, se mide por el aporte o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones. La parte actora solicitó en su demanda la nulidad por vicio de consentimiento a la compra de participaciones preferentes y en obligaciones subordinadas, y con la devolución de la cantidad de 110.000 Euros más intereses, y comisiones derivadas del contrato. La juez de la instancia consideró que no existía falta de consentimiento, y por tanto no había lugar a la devolución de las cantidades solicitadas por la parte demandante. El hecho de que Bankia ocultase un informe sobre el alto riesgo de las preferentes ni el escándalo producido por la suscripción de los mismos no es objeto de enjuiciamiento. El incumplimiento de la normativa de la Ley de Mercado de Valores, en concreto que no se haya efectuado el test de conveniencia a la Sra. Debora no implica que el contrato sea nulo, máxime cuando conocía los efectos de operación que contrataba, pues desde 1998 era titular de bonos subordinados. Por todo ello, desestimándose el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida.



SEXTO .- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procésales de segunda instancia, se imponen a la parte apelante, según determina el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. González Domínguez en representación de Don Luis María y Doña Debora , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia número 2 de Cádiz, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de las costas procésales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el deposito constituido por interposición del recurso, dándosele el destino legal Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que contra la misma cabe el previsto en el artículo 477,2-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.