Sentencia Civil Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 415/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 415/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 FIGUERES

Procedimiento: nº 30/2013

Clase: Modif. Medidas con Relación Hijos (Contencioso)

SENTENCIA 319/2014 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Adoracion , representada por la Procuradora Dña. EVA Mª CAMPANON PINTIADO y defendida por la Letrada Dña. MARÍA PAGÉS ALBÓ.

Ha sido parte apelada D. Antonio representado por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y defendido por la Letrada Dña. SUSANA RAMIREZ GONZALEZ. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Antonio contra Dña. Adoracion .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. IRENE GUMÀ TORRAMILANS, en nombre y representación acreditada de D. Antonio contra Dª. Adoracion .

Por tanto, SE ACUERDA la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de 4 de diciembre de 2.003 en el procedimiento 168/2003 seguido ante este Juzgado en el siguiente sentido:

Primero, el hijo menor Nicolas permanecerá bajo la guarda y custodia compartida de Dª. Adoracion y D. Antonio . SE APRUEBA el PLAN DE PARENTALIDAD GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA adjuntado como anexo II del escrito de demanda, cuyo testimonio deberá acompañar la presente resolución.

Segundo, Dª. Adoracion continuará ostentado el derecho de uso de la vivienda sita en el DIRECCION000 número NUM000 NUM001 de la ciudad de Figueres por un período de dos años.

Tercero, D. Antonio no abonara la obligación alimenticia respecto de Penélope y a favor de Dª. Adoracion fijada en 120 euros mensuales, cantidad revisada y actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE o el organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios Penélope serán abonados por mitad por ambos progenitores y, en especial, los relativos a los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios o conocidos '.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12/11/2014.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo .Sr. quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas recaídas en la Sentencia de 4 de diciembre de 2003 , solicitada por Dn Antonio , en lo relativo a la guarda y custodia del menor Nicolas y demás medidas relacionadas con ella que se desglosan en el plan de parentalidad aprobado; en lo relativo al uso de la vivienda familiar; y en lo relativo a la supresión de la pensión de alimentos asignada a la hija, en la actualidad mayor de edad, Penélope , y acuerdo de reparto de los gastos extraordinarios respecto a la misma.

SEGUNDO.-Discrepa la demandada Dña. Adoracion de lo decidido en primera instancia, que se recoge en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, relatando en primer lugar una serie de antecedentes familiares en relación con la resolución del litigio, sustentando en definitiva su recurso en la ausencia de alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas definitivas vigentes.

Respecto a la guarda y custodia compartida de Nicolas que establece la sentencia, tiene según esta dos motivos: por una parte el paso del tiempo que ha ido modificando las necesidades y circunstancias, tanto de Nicolas como de Penélope , siendo esta mayor de edad, con 23 años y el hijo igualmente ya mayor de edad, puesto que si su fecha de nacimiento es la de NUM002 -96, en vez de la de NUM002 -1994 que consta en el Convenio Regulador de 16 de septiembre de 2003, aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo cuya modificación se solicita, en cualquier caso ha accedido a la mayoría de edad, de manera que no hay motivo para que la Sala entre a pronunciarse sobre la guarda del menor, distribución de los periodos de guarda y demás aspectos que relacionados con la custodia se reflejan en el 'Plan de Parentalidad' judicialmente aprobado, ya que en tanto mayor de edad puede decidir libremente sobre la convivencia con alguno de los progenitores o con ambos en la forma que decida o pueda convenir con ellos, pues la mayoría de edad confiere la plena capacidad de obrar a la persona, art.211-3 y 4 del Codi Civil de Catalunya, y dejan de estar sometidos a la potestad parental , art.236-1 del CCCat , quedando inoperantes las medidas de guarda.

Ahora bien, ello no impide que la Sala deba pronunciarse sobre las otras medidas relativas al hijo ya mayor de edad, como la pensión de alimentos que los padres han de seguir proporcionando mientras no disponga el hijo de ingresos propios, tal y como se desprende de los arts. 233-1. 1 e ) y 233-2. 4 del CCCat , siendo estos alimentos los que correspondan mientras continúe su formación y conviva con sus progenitores, art. 237.1 del CCCat .

Y en ese sentido, lo cierto es que los argumentos del padre demandante esgrimidos en la demanda para apoyar el cambio de medidas, no evidencian razón alguna para que sean suprimidos de plano los alimentos del hijo Nicolas que en su momento fueron fijados en el convenio regulador aprobado por sentencia de 4 de diciembre de 2003 , y mucho menos respecto de la situación del menor en el año 2008 al 2010, cuando ya se presentó demanda de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia del menor, que fue desestimada por Auto de 19 de febrero de 2010 ( folios 284 y siguientes de los autos.), petición que la parte demandante bien se cuidó de omitir en su demanda.

Así, empieza alegando lo contraproducente de que los hermanos vivan separados, cuando ambos ya son mayores de edad en la actualidad , llevan separados mas de ocho años, por una serie de motivos que en su momento justificaron el hecho como excepcionalidad y ya se alegó en el precedente procedimiento de modificación de medidas resuelto por Auto del 2010, en el cual ya se alegaba el mismo motivo para pedir la atribución de la guarda del menor, que fue rechazada con un claro posicionamiento del hijo en contra del cambio, por lo que no estamos ante una alteración de la última situación sometida a decisión judicial.

Que el padre sea trabajador autónomo y disponga de tiempo y libertad para el cuidado y educación de los hijos tampoco es algo nuevo, pues no demuestra que antes, no fuera trabajador autónomo y no dispusiera de tiempo para dedicar al hijo.

Que la madre demandada no disponga de una situación económica desahogada, teniendo o no dificultades para afrontar las cargas del domicilio familiar, no sería un hecho acreditado, pero tampoco justificaría un cambio de custodia del hijo común y además consta que la demandada está al corriente de pago de los gastos domésticos, aunque es verdad que el estado de su economía es bastante inferior a la del demandante, circunstancia que por si sola no avala la pretensión de cambio.

No es cierto que el padre acredite ser quien atiende las necesidades del hijo, sino que fomenta y asume los dispendios relacionados con el ocio del hijo, tales como compra de una moto, carnet , seguro, reparaciones y parking para la misma; facturas de móvil y alguna ropa... que permiten apreciar un claro intento de ganarse la voluntad y afectividad del hijo de cara a obtener un cambio de custodia, mas que una auténtico pago de los alimentos del hijo, mantenimiento, vivienda, asistencia médica, gastos de formación...etc que constituyen el auténtico contenido de los alimentos de conformidad con lo que establece el art, 237-1 del CCCat . que ha venido asumiendo la madre con dificultades para recibir la pensión a satisfacer por el progenitor a favor del hijo, que pactaron en el Convenio en su día aprobado.

TERCERO.-Al no demostrarse y ni siquiera alegarse un cambio económico demostrativo de la imposibilidad del padre de afrontar la pensión de alimentos para el hijo y puesto que no se ha demostrado que haya terminado su formación, pese a haber accedido a la mayoría de edad, tal y como prevé el art. 237-1 ya mencionado, considera la Sala que no hay motivos para que el padre no siga abonando la pensión estipulada en su momento a favor del hijo ya mayor de edad, que deberá ingresarse en una cuenta de titularidad conjunta del mismo y de los progenitores, con destino a los gastos del hijo, pues la obligación de prestar alimentos al mayor de edad que convive con los progenitores se basa en la necesidad de la pensión alimenticia o lo que es lo mismo, falta de independencia económica, STS de 28 de noviembre de 2003 y del TSJC de 16 de marzo de 2006 , unido a la `posibilidad de prestarlos, y en el caso examinado, el padre no ha venido a peor fortuna de la que antes tenía, cosa que ni siquiera alega, ni la madre disfruta de mejor posición para asumir los gastos del hijo que ha accedido a la mayoría de edad, ni los gastos del hijo consta que se hayan visto reducidos, por lo que no procede suprimir ni modificar la pensión asignada en su día al padre en concepto de alimentos del hijo sin independencia económica, sin perjuicio de que decida compartir la convivencia con ambos progenitores, pues ello no comporta automáticamente que cada uno asuma los gastos que el hijo genere mientras conviva con ellos, sino que en el supuesto de que la situación económica respectiva sea diferente, cual es el caso, en que el padre ostenta una situación laboral y patrimonial muy superior a la madre, se mantenga la obligación de este de abonar una cantidad en concepto de alimentos del hijo mayor, sin perjuicio de que los padres estén divorciados y el hijo conviva periódicamente con ambos, garantizándose el destino de la pensión al acordar su ingreso en una cuenta conjunta.

En cuanto a los gastos extraordinarios, considera la Sala que ante la escasa fiabilidad que proporcionan los rendimientos declarados en la información fiscal de actividades en estimación objetiva y la falta de datos concretos sobre el estado económico y laboral de la recurrente, puesto que el Convenio Regulador aprobado en su día no contemplaba los gastos extraordinarios, entiende la Sala que, para no incurrir en arbitrariedad, al no disponer de cantidades concretas con las que ponderar y discriminar el abono de los gastos extraordinarios, deben aceptarse los establecidos en la sentencia apelada por remisión al 'Plan de Parentalidad', que deberán ser abonados por mitad, acogiéndose con ello parcialmente este motivo del recurso.

CUARTO.-Por lo que se refiere al uso de la vivienda que fue conyugal que en el Convenio aprobado judicialmente se asignó a la esposa y los hijos sin previsión de duración temporal, una vez que el hijo ha accedido a la mayoría de edad y que la hija abandonó dicho domicilio yendo a vivir con el padre hace más de ocho años, considera la Sala que sí se han producido modificaciones de la situación originaria al adoptarse la medida, por lo que concurrirían los requisitos requeridos para la modificación de medidas en el art.233-7, en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 del 29 de juliol, del Llibre segón del Codi Civil de Catalunya, y el art. 233-20, que en su apartado 5 establece que la atribución del uso ha de ser temporal, sin perjuicio de la concesión de prórroga, también temporal.

Es por ello que si bien no existe causa de exclusión de la atribución del uso de la vivienda, la mayoría de edad de los hijos, unido a la temporalidad impuesta por el art. 233-20, aunque la Sra. Adoracion sea el cónyuge más necesitado, ha de establecerse una duración de dicho uso que el órgano 'a quo' fija en dos años y que la Sala considera suficiente dado el elevado tiempo que ha disfrutado dicho uso y la posibilidad , en su caso, de disponer la transmisión onerosa de la vivienda como medio de obtención de un efectivo que ayude a su mantenimiento y también el de su hijo.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a la supresión de la pensión que formalmente figuraba a favor de la hija Penélope en el Convenio Regulador aprobado por sentencia del año 2003, no hay nada que objetar, puesto que desde que la menor contaba 15 años pasó a convivir con el padre, el cual se ha ocupado de todos los gastos y necesidades alimenticias de esta hija, dejando de pagar a la madre la pensión de alimentos correspondientes a la misma, sin nada reclamar la madre ni el padre respecto a ella, durante los hace más de ocho años que pasó a convivir con él.

Ahora la hija cuenta 24 años de edad, debe estar acabando los estudios universitarios de 'Grau en Psicología', y desde que Penélope tenía 15 años, han sido ella y el padre quienes han decidido la formación que tuvieron por conveniente y el padre el que ha atendido todos los gastos de cualquier tipo correspondientes a esta hija, siendo además el que disponía de medios suficientes para subvenir los gastos inherentes a una formación universitaria.

Por tanto, los estudios universitarios de la hija Penélope no constituyen por sí mismos cambio sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas respecto a esta hija que hace seis años accedió a la mayoría de edad, porque mantiene la misma situación que en el año 2009, cuando comenzó su carrerea universitaria aceptando el progenitor, de manera individualizada, el estado generado por dicho hecho, sin solicitar modificación de medidas para obtener alimentos ordinarios o extraordinarios de la madre al respecto, cuando sí que formuló procedimiento de modificación de medidas para obtener la guarda y custodia del otro hijo Nicolas , que fue denegada por Auto del año 2010, mostrando su desinterés por modificar la situación respecto a la hija, que en todo momento ha dependido económica y personalmente del padre desde que pasó a convivir con él hace más de ocho años.

Por eso, acordar a estas alturas una modificación de medidas respecto a los alimentos filiales de la hija mayor de edad, para que la madre asuma la mitad de los gastos extraordinarios que nunca antes se solicitaron en ocho años, y que voluntariamente vinieron atendiéndose por el padre de forma exclusiva por una serie de circunstancias derivadas del cambio de guarda, ya que tampoco se contemplaban en el Convenio Regulador en su día aprobado, está fuera de lugar ya que no concurren circunstancias que modifiquen sustancialmente la situación mantenida desde hace muchos años por Penélope con el beneplácito del padre, como para alterarla a estas alturas, cuando ya tiene 24 años de edad y ha acabado o está apunto de terminar su formación universitaria.

Por todo ello, no se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 233-7 en relación con la D.T. Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segon del CCCat ., y art. 775.1 de la LEC para hacer el pronunciamiento que sobre los alimentos extraordinarios de la hija mayor realiza la sentencia apelada, procediendo por ello su revocación.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. EVA MARÍA CAMPANÓN PINTIADO, en nombre y representación de DÑA. Adoracion , contra la Sentencia de 30 de Septiembre de 2014,, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Figueres , dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 30/2013, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido siguiente:

- No se hace pronunciamiento sobre la guarda y custodia y medidas relacionadas con ella en el 'Plan de Parentalidad' del hijo Nicolas , por haber accedido ya a la mayoría de edad que determina el no sometimiento a la patria potestad.

- Se mantiene la pensión de alimentos en favor del hijo Nicolas , y a cargo del padre, aprobada en su día en el Convenio Regulador, que se ingresará mensualmente en una cuenta de titularidad conjunta de ambos progenitores y del hijo, cuyo saldo irá destinado a los alimentos filiales.

- Los gastos extraordinarios correspondientes a dicho hijo, entendiendo por tales aquellos que no se puedan determinar, calcular o identificar al proceder a la fijación de la pensión alimenticia, por ser o resultar variables e inespecíficos y susceptibles de objetivación en función del caso y del momento, se abonarán al 50% por ambos progenitores.

- No se establece pensión alimenticia alguna a cargo de la madre y en favor de la hija mayor Penélope por no concurrir requisitos legales para la modificación de la medida.

- Se mantiene el uso de la vivienda que era familiar a favor de la madre, por el tiempo que establece la resolución apelada, cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.