Sentencia Civil Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 540/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0127426

Recurso de Apelación 540/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 828/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Leocadia , BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A.

PROCURADOR:D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 319/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Leocadia representada por el Procurador Sr. Navas García y como apelado demandado incomparecido BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 23 de abril de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Leocadia , representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Navas García y dirigidos por el Letrado doña María de los Ángeles Herrera Hernández contra BANKIA S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. (BFA), representadas por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y asistidas del Letrado don Adrián Dupuy López, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato (orden de suscripción de participaciones preferentes de CAJA MADRID 2009, de fecha 25-05-09), celebrado entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, (hoy BANKIA S.A.) y la demandante, CONDENANDO a la parte demandada a reintegrar a los actores la suma de 25.025,07 euros, al haberse deducido ya, del capital invertido, los importes entregados a la actora, con devolución por ésta de los títulos que obran en su poder a la parte demandada.

La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1300 y ss C.c . en relación también entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988 , y la legislación tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios se ejercitó en su día por la demandante Sra. Leocadia acción instando la declaración de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento o por vicio en la prestación del mismo del contrato u orden de compra de valores, participaciones preferentes, fechado el 25 de mayo de 2009 por importe de 31.000.- € y subsidiariamente su resolución por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y consecuente, a su entender, defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no haber sido dirigida la misma también contra la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A. como emisora de las participaciones, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda declarándose la nulidad del mencionado contrato por error en la prestación del consentimiento con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su consideración subjetiva sobre el cumplimiento de las obligaciones de información, entendiendo erróneamente valorada la prueba, errónea valoración del perfil del cliente, e inexistencia de error en la prestación del consentimiento.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del primero de los motivos de apelación, el mismo se fundamenta en la muy subjetiva consideración de que la entidad demandada recurrente cumplió estrictamente con sus obligaciones informativas y con la normativa bancaria, entendiendo que la sentencia recurrida valora erróneamente tanto la prueba documental como la testifical, en una argumentación que resulta ciertamente sorprendente a la vista el resultado de la prueba, tanto la documental aportada como esencialmente la testifical de la que ha derivarse una conclusión diametralmente opuesta a la pretendida por la recurrente, más aún cuando ni el Juzgador ni la Sala han podido contar para su valoración con las manifestaciones de la demandante al no pedir la demandada su interrogatorio, quizá con el deliberado propósito de que no pudiera ni tan siquiera intuirse la ausencia de capacitación financiera de la misma, capacitación que ni tan siquiera indiciariamente se intentó conocer por la demandante cuando se le ofreció el producto en definitiva contratado.

La resolución de la litis ha de partir de una constatación inicial cual es que la orden de suscripción suscrita por la demandante Sra. Leocadia cuya nulidad se insta lo era de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada y de que en general tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible a quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

Ya el anterior artº 79 de la Ley del Mercado de Valores inicialmente estableció exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo, exigiendo a las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios, de la misma forma que el RD 629/93 de 3 de mayo fijaba en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información respecto de los clientes a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, proporcionándole toda la información de que dispusieran que pudiera ser relevante para la adopción de la decisión de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. Tales obligaciones legales y protectoras de los intereses de los clientes y esencialmente de los consumidores no especializados ni conocedores de los productos financieros luego se aumentaron por la Ley 47/07 de 19 de diciembre siendo obvio que las mismas tienen como finalidad la información al cliente no profesional de la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que éste pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' según la citada Ley 47/07 debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, para con ello decidir si se contrata o no y en qué condiciones, es decir, para formar su consentimiento sin error invalidante de su prestación; son obligaciones previas cuyo incumplimiento determinaría la nulidad del contrato.

Ante ello si se ha ejercitado una acción de anulabilidad del contrato por error en la prestación del consentimiento con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante Sra. Leocadia y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

TERCERO.-Pues bien, en base a la anterior fundamentación es claramente improsperable el recurso formulado, bastando para ello con la mera consideración de que está probado sin la menor duda que respecto a la actora Sra. Leocadia jamás se cumplió con ese imprescindible deber de información que hubiera permitido a la misma un conocimiento razonable de lo que contrataba, no habiendo sido informada nunca de forma veraz acerca del contrato; nunca se le dio una información completa e individualizada, sobre su objeto y condiciones, nunca se le interrogó o examinó sobre su específica preparación y conocimientos por la potísima razón de que la empleada de la entidad recurrente que declaró como testigo y comercializó el producto ni tan siquiera recordaba conocer a tal señora y por ende nunca la informó, nunca le explicó el contenido de lo que contrataba, limitándose a relacionarse con su marido, resultando también sorprendente que en el escrito de recurso se reproche a la sentencia de instancia que sólo refleje una parte del interrogatorio de tal testigo para luego procederse por la recurrente a plasmar, con pretensión de literalidad aunque cuidando de no entrecomillar las preguntas y respuestas, la parte del mismo que le resulta favorable, pero de forma sesgada, toda vez que de tal interrogatorio lo que se deriva, aparte de otras consideraciones, es que la empleada, como la propia letrada al formularle las preguntas siempre se refiere a conversaciones y explicaciones dadas en su caso al marido de la demandante, llegándose al extremo surrealista de afirmar, a pregunta de si recuerda si el esposo se llevó la información para que la viera la mujer, que no lo recuerda para luego decir que normalmente no se sacan los papeles de la sucursal (quizá sea la única sucursal en que no se haga) y que si está firmado por ella es porque acudió a tal sucursal, es decir que ni tan siquiera lo recuerda, sólo lo supone por el hecho de que está firmando, a pesar de que otros documentos que es de suponer que debieron entregársele en ese mismo momento no están suscritos por ella sino sólo por su fallecido esposo.

Es evidente que si la demandada propone como prueba una testifical es para la cumplida acreditación de que esa testigo informó con seguridad y sin dudas de las características del producto, con lo que sí solo efectúa suposiciones y sólo con relación a quien no es parte en la litis, nada se ha probado sino bien al contrario: la demandada no informó a la actora, y ante ello toda la argumentación que se vierte en el recurso no es sino fuego de artificio.

CUARTO.-Ante ello es indiferente, como se afirma en el motivo de recurso si aparentemente la entidad recurrente cumplió con la normativa vigente al llevar a cabo el test de conveniencia porque no era preciso efectuar un test de idoneidad, o si en los documentos constaba la información que se cita puesto que en este caso, como en todos los similares que esa Sala ha enjuiciado lo trascendente no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento y por ende si había de efectuarse un test de conveniencia o de idoneidad cuanto si la información facilitada a la demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba. Según afirmó la testigo el test de conveniencia se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente, lo hace el ordenador con preguntas prerredactadas y que ninguna relación tienen con el producto contratado, es decir, que era un mero trámite. Las respuestas no se rellenan de propia mano, y es sabido que es el sistema informático el que permite o no la contratación según el resultado del test, luego es el empleado quien pregunta al cliente y quien rellena el formulario antes de ser impreso y firmado por éste. Pues bien, entendiéndose como se entendió como un mero trámite no existe en autos prueba alguna, porque tal sistema impide que la haya, de que la demandante contestara a esas preguntas, si es que se le formularon en su literalidad y se le explicaron. Pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de la demandante que al parecer era una jubilada cuya anterior ocupación se desconoce, y sobre lo que no interesó a la demandada preguntar mediante interrogatorio de parte.

Tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto, puesto que no consta además que la demandante 'entendiera la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conocieran los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'entendiera la terminología' de las variables que intervienen en la evolución del producto, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba.

Y de tal valoración, como bien se deriva de la sentencia de instancia, ha de resultar la concurrencia de error en la prestación del consentimiento como vicio invalidante del mismo y determinante de la nulidad contractual, de lo que discrepa la recurrente con exclusivo fundamento en el cumplimiento externo de las formalidades exigibles en cuanto al test de conveniencia y en cuanto a la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos por la demandante, obviando que, como se ha manifestado reiteradamente, la mera suscripción de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2014 y las posteriores sobre supuestos similares '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

QUINTO.-Como es obvio, según se deriva de lo antes razonado, en modo alguno la sentencia recurrida ha valorado erróneamente el perfil de la demandante, no pudiendo pretender la recurrente que sea más adecuada la valoración del perfil por ella efectuada sin conocer personalmente a la demandante y en base un test prerredactado e incomprensible para ella, que la efectuada por la Sra. Juez una vez practicada la prueba aún no contando con la declaración de la misma. Ignora esta Sala el fundamento de la afirmación de que no puede deducirse de tal prueba que 'los clientes' fueran desconocedores del producto contratado, puesto que lo que se deriva de esa prueba es precisamente 'el desconocimiento de los conocimientos' financieros de la demandante, no constando tan siquiera si fue informada personalmente del producto, si firmó o no la orden y el test en presencia de empleados de la demandada y no suscribiendo ninguno de los documentos pretendidamente informativos. Es evidente que el Juzgador no conoce la formación financiera de la demandante pero es obvio que tampoco la conoce la demandada y debió constatar al menos indiciariamente su alcance, alcance del que dudaría cuando ni tan siquiera propuso su interrogatorio.

Es claro pues que la demandante no dispuso de información alguna para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada, y ante ello resulta superflua la farragosa argumentación contenida en la alegación cuarta del recurso, en su generalidad aplicable a cualquier litigio, pero que obvia lo esencial. En este supuesto, como en tantos otros, lo probado es que se daba una explicación somera a personas mayores, que desde luego no pueden considerarse inversores avezados, mediante la explicación en un papelito de cuatro puntos esenciales efectuada al esposo y sin constatar si la demandante lo comprendía, restando importancia a los riesgos precisamente porque no se consideraban existentes ante la acreditada solvencia de la entidad, hasta el punto de que la propia testigo reconoce haber recomendado ese producto a sus familiares, con lo que si no conocía la situación financiera de la entidad poco podría informar sobre esos riesgos.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Madrid de fecha 23 de abril de 2014 en autos de juicio ordinario nº 828/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.