Sentencia Civil Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 351/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006116

Recurso de Apelación 351/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 618/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Genaro

PROCURADOR Dña. GEMMA MARIA REVUELTA DE ANICETO

SENTENCIA Nº 319 / 2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 618/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés a instancia de BANKIA, S.A., apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, contra D. Genaro , apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. GEMMA MARIA REVUELTA DE ANICETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/03/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 21/03/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora DOÑA GEMA REVUELTA DE ANICETO, en representación de DON Genaro , contra la entidad BANKIA SA, DEBO DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes en fecha 26.05.09 por vicio de error en el consentimiento y, en consecuencia y, con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes por efecto legal inherente al 1.303 del Civil, SE CONDENA A LA DEMANDADA a restituir a la actora la cantidad de 100.000 € con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto, deben ser los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de la presentación de la demanda, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, o por cualquier otra razón de la inversión demandada, incluso correos y comunicaciones y el demandante deberá devolver a la entidad demandada 'BANKIA S.A., las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas participaciones, así como la suma en concepto de beneficios generados por dichas participaciones, procediendo la compensación entre ambas cantidades en la forma que se determina en el fundamento de derecho quinto.'.

Con fecha 27 de marzo de 2013 se dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Ha lugar a la aclaración de la Sentencia de 21 de marzo de 2013 , solicitada por la Procuradora DOÑA GEMA REVUELTA DE ANICETO en nombre y representación de DON Genaro , en cuya parte dispositiva, se añadirá 'Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'»

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dado el correspondiente traslado la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de BANKIA, S.A., alega con carácter previo la reducción de la cuantía reclamada, indicativa de la aceptación de uno de los hechos de la oposición y a tener en cuenta en materia de costas puesto que la inicial de 120.000 € suponía un enriquecimiento injusto, de tal manera que en ningún caso se trata de un error material. A continuación plantea la incorrecta inadmisión de la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario de la emisora de las participaciones preferentes como parte del proceso. En este sentido Bankia fue demandada como vendedora, no como sociedad dominante ni garante de la emisión, sin amparo en el principio iura novit curia. Caja Madrid se limitó a recibir las órdenes de suscripción y venta actuando como intermediaria sin percibir cantidad alguna ni entregar títulos. Sobre este motivo y puesto que la primera cuestión se examinará en último lugar, conviene precisar que con independencia del calificativo de sociedad dominante, la ratio decidendi desestimatoria de la excepción aquí comentada es el de la 'verdadera titularidad de las relaciones jurídicas ' y en este punto lo que destaca la apelante es la cita de sociedades interpuestas: Caja Madrid Finance Preferred S.A. y Banco Financiero y de Ahorros, S.A. produciéndose la sucesión a favor del último como titular de la emisora citada en primer lugar.

SEGUNDO.- Esta situación ya ha sido analizada por esta misma Sección 25ª en distintas ocasiones, todas muy recientes y así en Sentencia de 15 de Julio de 2014 expresaba lo siguiente:

«La inviabilidad e improcedencia de tal planteamiento han quedado perfectamente razonadas en la sentencia dictada, en fecha 27 de mayo de 2014, por la Sala constituida por todos los magistrados integrantes de esta Sección, asumiendo y reiterando los argumentos expuestos por la Sección Decimoctava de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 27 de marzo de 2014 , por cuanto no es la entidad emisora - que es una filial de la antigua Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, conforme a la cual '...En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes...'.»

Y continuaba:

«Y esta es, precisamente, la razón por la que toda la documentación recibida por el demandante en el curso de la contratación litigiosa (folios 20 y 21 y 150 a 179) lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en los resguardos de las operaciones, se haga la más mínima referencia a que los títulos no son emitidos por «CAJA MADRID» sino por «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA» la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa; esencialmente, que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, lo cual tampoco consta en la 'ficha del producto', con lo que es obvio que se está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante, aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en cuestión.»

En el supuesto actual también la documentación aportada (folios 94 - 115 y correlativos de la contestación) lleva el mismo anagrama de Caja Madrid y, por ejemplo, el Tríptico del Folleto Informativo, se encabeza con el título 'Emisión de participaciones... garantizada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid'. La orden de suscripción por canje describe el valor como 'Particip. preferentes Caja Madrid 2009'. Por otra parte, la estructura organizativa con el cuadro gráfico reflejado al folio 378 (aps. 7.1.2 y 7.1.4) y datos obrantes hasta el folio 381 permiten compartir el Fundamento de Derecho SEGUNDO de la resolución apelada reforzado por el criterio expresado igualmente en sentencia de esta Sección 25ª de 26 de Junio de 2014 de la que extractamos los siguientes particulares:

«TERCERO.- La Sala después de contrastar las alegaciones de ambas partes litigantes, entiende que en este caso no concurre la falta de litisconsorcio pasivo necesario pretendida por la parte demandada y apelante porque la base de la acción ejercitada debe tener en cuenta el contenido del artículo 1145 del Código Civil , puesto que lo que se dilucida en este pleito, que es la condena a la devolución del capital inicial, posteriormente será objeto del reparto interno entre los intervinientes en la tenencia y comercialización de las participaciones preferentes, que en definitiva podrá concernir a los propios codeudores, en su caso. Así pues, es suficiente que sólo fuera demandada BANKIA, S.A., por razón de los vínculos de solidaridad entre las sociedades que se fueron sucediendo en la tenencia de las participaciones litigiosas, sin perjuicio de que luego pueda repetir frente a las demás implicadas...»

Y concluía:

«En consecuencia, y en aplicación del artículo 1.257 del Código civil y sentencias, entre otras, de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de marzo EDJ 1997/1274 y 12 de marzo de 1997 EDJ 1997/1208 , así como la de 30 de junio de 1997 EDJ 1997/5448, que, expresan que en las reclamaciones judiciales relativas al cumplimiento de los contratos sólo es preciso entablar la relación jurídico-procesal respecto de aquellos que fueron parte directa en el contrato de cuyo cumplimiento se trata, sin que deba traerse a los terceros ajenos a dicho contrato, por lo que debe desestimarse en este caso la excepción de falta de litisconcorcio pasivo necesario, como ya ocurriera en dos precedentes casos semejantes resueltos en sendas sentencias de esta Audiencia de Madrid de las Secciones: 18ª de 27 de marzo de 2014 , y 25º de 27 de mayo de 2014 ...»

Por consiguiente 'aquella verdadera titularidad de las relaciones jurídicas' es la base que excluye la excepción invocada.

TERCERO.- En cuanto a la inadecuada aplicación de la carga probatoria en materia de vicio o error en el consentimiento y de información al inversor minorista, el apelante reproduce particulares del F.D. CUARTO y conclusiones de la sentencia en orden al ofrecimiento del producto a interés de la entidad financiera, el desconocimiento del riesgo y naturaleza de aquel y la insuficiencia del deber de información, determinantes del error. Frente a estas conclusiones se opone la adquisición por canje de participaciones preferentes de 2004, producto exactamente igual (docs. 5 y 6 de la contestación) que suponía un acto confirmatorio del anterior, conocido por la actora y del que hubiera transcurrido con exceso el plazo de caducidad. A tal efecto se ofrece un cuadro de ventas entre Junio de 2007 y Abril de 2010 y la información fiscal con reflejo de las pérdidas. Este planteamiento implica un sentido reduccionista de la operación, concentrado en el mero cambio o trueque respecto a las participaciones preferentes de 2004 y la evolución de éstas para analizar el proceso de formación de la voluntad de D. Genaro en Mayo de 2009. No son términos contrapuestos el pensamiento de que era un depósito con un interés muy alto y que quería un depósito para ahorrar y el error en las características del producto, ni podemos valorar el canje en su acepción coloquial. De nuevo y siquiera como recordatorio nos remitimos a nuestra sentencia de 15 de Julio de 2014 en que a su vez se sintetizaba la doctrina sobre el error como vicio del consentimiento que recogía la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2012 . Para que invalide el consentimiento es preciso que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Por otra parte, las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- han de haber sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

De igual modo, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Y finalmente el error ha de ser, además de relevante, excusable porque valora la conducta del ignorante o equivocado.

CUARTO.- Llegados a este punto no hay más remedio que hacer referencia a la adquisición del producto financiero litigioso: las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 descartando el sentido reduccionista que apreciábamos en el fundamento anterior pero teniendo en cuenta la procedencia del dinero invertido. Efectivamente, primero se invirtió en las participaciones preferentes de 2004, antecedente de la operación actual y que si bien no se cuestiona ahora, constituiría la experiencia previa sobre la naturaleza de esta clase de productos. La sentencia que se recurre analiza su naturaleza de forma extensa y el marco normativo que les regula incluyendo las ya clásicas exigencias de transparencia e información precontractual. No es necesario reproducir ese extenso F.D. TERCERO pero sí insistir en una de esas exigencias relativa al deber de información como se aplicaba en nuestra sentencia de 23 de Mayo de 2014 :

«Con relación al deber de información, se ha de tomar como punto de partida que la sentencia de primer grado no declara probado en modo alguno la contratación de un servicio de gestión asesorada de cartera, como plantea la parte recurrente, sino que toma en consideración la iniciativa empleada por CAJA MADRID para aconsejar a sus clientes el canje de las participaciones preferentes de 2004 por las de 2009, en el marco de una estrategia empresarial dirigida a financiarse y no desarrollada en interés de los inversores minoristas, lo cual llevó a priorizar la información sobre las bondades del producto sin explicar adecuadamente los riesgos inherentes a la naturaleza del instrumento financiero, que con tanta precisión y claridad se expone en la resolución combatida, y cuyos destinatarios habituales son inversores profesionales e institucionales. Es decir, toma en consideración la iniciativa de la Entidad bancaria para inducir a sus clientes a adquirir las participaciones preferentes, lo cual obliga con carácter previo a distinguir entre los deberse de información y asesoramiento de la Entidad financiera.

La cuestión relativa al alcance de los deberes de información y asesoramiento por las Entidades financieras ha sido tratada en profundidad por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2014 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio ' constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar ' los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando ' se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»

Si trasladamos los anteriores principios al supuesto presente no podemos sino valorar cómo se gestó el vínculo contractual antecedente al año 2009 aunque no sea objeto directo de este procedimiento y añadir un elemento decisivo que es el que resume la ratio decidendi anunciada al final del primer párrafo del F.D. CUARTO de la sentencia: 'si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba el mismo como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre los productos que adquirió'. Realmente el análisis probatorio sobre estas circunstancias y su valoración es en extremo minucioso y exhaustivo lo que hace descartar por completo el automatismo del canje de las participaciones preferentes de 2004 y que el conocimiento de toda la operación se reduzca a un concepto del riesgo de pérdida del nominal invertido facilitado por una documentación de altísimo nivel técnico. Basta una lectura del aludido tríptico para percatarse de su complejidad desde su inicio con una constante remisión al Folleto Informativo Completo de contenido mucho más complejo todavía, factores que no se pueden simplificar por unas órdenes de ventas o el reflejo fiscal de pérdidas. Calificado el actor en la sentencia como minorista y además conservador (normativa MIFID) se pone de relieve el ofrecimiento de un primer producto de interés para la entidad financiera y el de su posterior canje con oda una detalladísima valoración (todo el F.D. CUARTO) que la Sala comparte. La conclusión es similar a la expresada en la sentencia de 23 de Mayo de 2014 ya citada:

«En definitiva, había rasgos y detalles en los antecedentes inversores de los demandantes y en el modo de interesar el consejo inversor que obligaban a la Entidad financiera, no sólo a determinar la conveniencia para su cliente de ofrecerle las participaciones preferentes, sino también a realizar un estudio profundo sobre su idoneidad en orden a proponerle el producto más adecuado, excluyendo, en su caso, aquéllos no aptos a su perfil, aptitud que no vendría dada sólo, en su caso, por la naturaleza de la inversión, sino por incrementar el grado de riesgo sobre el patrimonio del cliente empleando fondos que éste tenía seguros. Por otro lado, que tuviesen adecuada información sobre la rentabilidad y beneficios propios del producto no implica que se les ilustrara adecuadamente sobre los riesgos de pérdida de la inversión y la naturaleza del producto, en concreto que se trata de una compra de títulos de componente especulativo.»

Entonces se añadía:

«TERCERO. - La situación descrita en el fundamento jurídico anterior posiciona a los demandantes en un tipo de inversor claramente conservador, más cercano al mero ahorrador que no concibe fácilmente el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todos sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de sus ahorros. Sobre éstos, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la sentencia del Alto Tribunal antes citada. En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta ' Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos ' aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a los demandantes. Es más, como resulta de la declaración del empleado que se lo ofreció, se tuvo en cuenta el perfil conservador y de poco riesgo aconsejando comprar más participaciones preferentes con el dinero que había estado depositado a plazo fijo, y destacando, como se puede apreciar al folio 118, la rentabilidad de las nuevas y no su aspecto especulativo con el riesgo de no tener ofertas de compra cuando quisiera venderse, ni siquiera la posibilidad de no obtener la retribución pactada en caso de no existir beneficios. Es decir, en ese resumen hecho a mano se resaltaron caracteres propios de un depósito, sin el menor atisbo de su auténtica naturaleza, pues, incluso, cuando se indica el vencimiento se dice ' no definido', expresión que no es equivalente en modo alguno a inexistencia de vencimiento. Puede ser que la propia CAJA MADRID creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a los demandantes, como clientes de perfil conservador que eran, pues su empleado afirma que parientes suyos lo han adquirido, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en el caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.»

QUINTO.- Los razonamientos transcritos en el Fundamentos anterior son de plena aplicación al caso actual pues podemos comprobar que el Test de Conveniencia para el producto P. PREFCAJA MADRID 09 (doc. 15 de la contestación a la demanda, folio 366 en relación con el 105) incluye las mismas preguntas que las entonces analizadas y que impide su consideración como 'información clara' y permite concluir que el demandante al adquirir las participaciones preferentes carecía de un conocimiento apropiado de las mismas y que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada viciando el consentimiento prestado por un error excusable al venir determinado por una inadecuada información No hay por último incongruencia en la aplicación del art. 1303 C.C . porque la consecuencia jurídica recae sobre el capital de la suscripción y ese nominal supone la determinación de un capital aunque se instrumente mediante la fórmula del canje que no era un simple cambio o trueque.

SEXTO.- En materia de costas tampoco la rectificación de la cantidad inicial por la definitiva de 100.000 € supone que la primitiva de 120.000 € persiguiese un enriquecimiento injusto y en tal sentido el escrito de la actora, de 8 de Febrero de 2013 es expresivo únicamente de la intención aclaratoria. De todas formas sí entendemos que toda la problemática planteada es indicativa del carácter indudablemente complejo que proporcionan las cuestiones examinadas y que permite apreciar las suficientes dudas fácticas y jurídicas exime de la expresa imposición de costas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de 21 de Marzo de 2013 , y Auto de aclaración de 27 del mismo mes, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Leganés dictada en procedimiento 618/12 confirmamos dicha resolución excepto en el pronunciamiento sobre costas. En su lugar no procede imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0351-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.