Sentencia Civil Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1233/2013 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 001233/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.319/14
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. Jose Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Dª. AnaVega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a quince de mayo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000997/2011, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante apelante,
Segismundo representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE LASALA COLOMER y defendido por la
Letrada Dª ANA BEUT DUATO y de otra como demandada apelada, Sagrario , representada por la
Procuradora Dª ELENA SOLER GORRIZ y defendido por el Letrado D JAVIER RODRIGUEZ BELTRAN. Y
siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AnaVega Pons Fuster Olivera

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 25/04/2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por D. Segismundo contra Dª Sagrario , no habiendo lugar a la modificación de las medidas vigentes establecidas en el procedimiento indicado en el encabezamiento de la presente resolución excepto en lo relativo a las visitas para con el progenitor no custodio que se amplían al lunespor la mañana en los fines de semana en que le corresponden las estancias y a pernoctar en el día de los martes que igualmente le correspondan, con eliminación del otro día intersemanal.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14/05/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretendía la modificación de algunas de las medidas que habían sido establecidas en sentencia de fecha 7 de Julio de 2008 que había aprobado el convenio regulador, en el que las partes habían pactado la custodia materna sobre la hija menor de la pareja, Araceli , nacida el NUM000 -2002 con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos con dos tardes entre semana y vacaciones por mitad y una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 # mensuales , asignándose igualmente a la custodia y a la hija el uso de la vivienda familiar, privativa del Sr Segismundo La modificación solicitada consistía en que se estableciera un régimen de custodia compartida, alegando modificación sustancial de las circunstancias con referencia a la actual edad de la hija invocando la aplicación de la Ley 5/2011, de 5 de abril de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ademas de la variación en las circunstancias personales de la progenitora, que tenía actualmente una nueva pareja con la que había tenido un hijo, viviendo todos ellos en la vivienda privativa del apelante .

A la pretensión se opuso la parte demandada, que alegó que la única variación era la de entrada en vigor de la mencionada Ley, sin que lo constituya ni el natural crecimiento de la hija, ni el hecho de que la apelada tuviera una nueva pareja y un nuevo hijo .

La sentencia desestimó la pretensión por considerar que no se había producido cambio de circunstancias de trascendencia para acoger la petición relativa a la modificación del sistema de guarda y custodia, no habiéndose acreditado mediante pericial privada ni beneficio para la menor , ni situación actual de riesgo, y sin que la mera entrada en vigor de la Ley valenciana permita modificar el régimen pactado si no existen hechos nuevos que lo justifiquen . De resultas de no variar los efectos personales, salvo en una ampliación de las visitas, según lo recomendado el Equipo Técnico , se mantuvieron la pensión de alimentos y de vivienda a fin de preservar el equilibrio de prestaciones pactadas en su día y para no no perjudicar a la menor .



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante, que mantiene su solicitud de custodia compartida, reiterando las modificaciones en las circunstancias vitales tanto de la hija como de la madre, y que si el Gabinete recomendó un ensanchamiento de las ya amplias visitas existentes hasta entonces, ello suponía algo muy parecido a la custodia compartida .

De entrada hemos de decir que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 de 1 de abril hace innecesaria justificación alguna para la pretensión ejercitada, en contra del criterio del Juzgador de instancia.

Esta disposición establece que 'A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'.

Además la STSJCV dictada en casación declaró 'en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas'.

Ahora bien, como también ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 en procedimiento de modificación de medidas , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto donde se va a aplicar.

Y lo cierto es que en el supuesto que ahora nos ocupa, no se adivina, mi menos aún se acredita el beneficio que puede reportar a la hija Araceli la convivencia conjunta con ambos padres . Bien al contrario, tanto la menor expuso a la psicóloga del Equipo su preferencia por quedarse como estaba , - aunque como dice la técnico en ningún caso , y cualquiera que fuera su deseo, debe decidir el modelo de custodia - , y además la conclusión del Gabinete es que debe mantenerse el sistema actual .

Por lo que se refiere a la variación en la situación vital de la demandada hemos de decir que la misma podrá ser tenida en cuenta a efectos de re-evaluar la atribución de la vivienda, pero en modo alguno la custodia de la hija, que como es bien sabido se dirime exclusivamente en atención al 'interés del menor ', y en el presente caso, se estima que lo más beneficioso para Araceli es que siga bajo custodia materna, con la ampliación de visitas sugerida, como acordó el juez de instancia .



TERCERO.- Ahora bien ,el mantenimiento del régimen de convivencia de la menor con la madre, no tiene que comportar la inmutabilidad de lo prevenido en relación a la vivienda privativa del apelante que , recordemos, fue asignada en convenio a la Sra Sagrario para que conviviera con su hija.

La sentencia de esta Sala de 18 de Julio de 2012 que menciona el recurrente está bien traída , ya que en la misma se analiza la situación, también repetida en este caso de que en atención a la custodia de una menor, el progenitor cede una vivienda privativa que acaba sirviendo de hogar a un núcleo familiar diferente del inicial .

No vamos a reiterar pues que puede llegar a desembocar en un verdadero abuso si se mantuviera de forma indefinida , o a largo plazo , dicha atribución al menor, y por ende al nuevo núcleo familiar de la madre .

El hecho de que la actual pareja de la demandada, a diferencia de lo que ocurría en aquél caso no disponga de otros inmuebles ni pueda acceder a los mismos , ni es objeto de juicio , ni se prueba , ni cambia las cosas pues lo bien cierto es que la Sra Sagrario y su nueva pareja deben proveer con sus propios medios a las necesidades del hijo que tienen en común , y no con los que el Sr Segismundo puso a disposición de su hija , por lo que debe extinguirse la atribución del uso de la vivienda .

Y a diferencia de lo que estimó el juez de instancia, consideramos que la menor no tiene porqué verse desprotegida en el caso de que se cese en el uso del inmueble siempre que en paralelo se proceda a aumentar la pensión de alimentos, que deberá cubrir la necesidad de habitación de Araceli ,que hasta ahora se venía satisfaciendo 'in natura' mediante la renuncia del titular a utilizar su vivienda .

En consecuencia, se fija un periodo de tres meses para que la apelada abandone la vivienda familiar, momento a partir del cual , la pensión de la hija menor se incrementará en la cantidad de 150 # mensuales .



CUARTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia y a la estimación parcial,del recurso de apelación.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Segismundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia de fecha 25/04/2012 en autos 997/2011,confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, salvo en lo relativo a la atribución a la demandada de la vivienda familiar, que cesará en el plazo de tres meses a contar de la presente resolución , debiendo el progenitor a partir de ese momento incrementar la pensión de alimentos en 150 # mensuales respecto a la actual , sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.