Sentencia Civil Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 543/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000543/2014

M

SENTENCIA NÚM.:319/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a trece de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000543/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000811/2013, promovidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA (ANT. MIXTO 4), entre partes, de una, como demandada apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER, y asistido de la Letrado doña Mª.CARMEN SOUCASE FURIO y de otra, como demandante apelado a don Gaspar representado por el Procurador de los Tribunales don FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA, y asistido del Letrado don FELIPE SERRA PEIRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT. MIXTO 4) en fecha 2 de marzo de 2014, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER ZACARÉS ESCRIVÁ en la representación de D. Gaspar la entidad BANKIA, S.A. personada a través del Procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER, debo declarar y DECLARO la nulidad de la compra de las obligaciones subordinadas objeto de las presentes, así como del canje de dichas obligaciones por acciones, con devolución de estas acciones, y condena de la demandada a devolver a la actora la cantidad de 100.000 euros, con el interés legal, con extinción de cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma; debiéndose proceder, en ejecución de la presente resolución, a liquidar a favor de la actora el interés legal devengado por aquella cantidad desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra, debiéndose liquidar a favor de la demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones subordinadas y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron. Las costas procesales causadas a la actora se imponen a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN. Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 4 de Gandia , antiguo mixto 4, dictó sentencia, con fecha 2 de Marzo pasado que estimaba la demanda interpuesta por Gaspar contra BANKIA SA , y declaraba la nulidad de la compra de las obligaciones subordinadas objeto de las presentes, así como del canje de dichas obligaciones por acciones, con devolución de estas acciones y condena a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 100.000 Euros, más el interés legal, con extinción de cualquier vínculo contractual, con liquidación a favor de la atora del interés legal devengado desde la orden de compra, liquidándose a favor de la demandada los importes abonados como intereses durante el período de vigencia de las obligaciones subordinadas, con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron, con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia considera que si bien formalmente se cumplieron las obligaciones de información, el test contenía respuestas erróneas, que invalidaban la conclusión de que el producto resultaba ser conveniente, sin que existiera experiencia previa del demandante, ya que se abrió, al tiempo una cuenta de valores, y que la información no consta que se entregara en forma previa, sino posterior a la contratación, sin que esa información documental previa pueda ser sustituida por una información verbal , sin que la crisis financiera por la caída de Lehman Brothers pueda servir como explicación de la caída del producto, pues ya se había producido cuando el presente se contrató (en Mayo de 2009) , de donde infiere que el consentimiento del demandante estaba viciado por error esencial e inexcusable; y, en cuanto al canje obligatorio por acciones, ha de ser igualmente nulo, pues la nulidad del primero arrastra los sucesivos.

Frente a dicha resolución recurrió el demandado en apelación, alegando los siguientes motivos de recurso: Alega, un primer error, en la fecha, meramente material, y seguidamente aduce, como cuestiones de fondo:

La sentencia estima la demanda por vicio del consentimiento, cuando la parte apelante considera que no fue instada de forma principal. , ni alternativa ni subsidiariamente. No se pide el interés legal desde la comercialización, cuando el suplico solicitaba el devengo de intereses desde la demanda.

No se tienen en cuenta hechos esenciales: el perfil de la actora -empresario con negocio propio- y la firma de todos los documentos donde explícitamente se reconocía el riesgo elevado, no existencia de garantía de negociación fluida, que la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios. Hay error en la valoración de la prueba, porque no hay error en el consentimiento. No hay intermediación financiera, sino mera ejecución de una orden de compra de valores, no una imposición a plazo fijo. No puede presumirse la existencia de un contrato de asesoramiento, pues no se cobró retribución o comisión alguna.

No existe dolo, porque no podía conocerse el funcionamiento del producto, que devino inadecuado por la crisis financiera.

Concurrencia de actos propios, que impiden que prospere la acción entablada.

No imposición de costas, por la apreciación de dudas de derecho

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, y quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

El primer motivo de recurso se ciñe a que la sentencia impugnada habría incurrido en incongruencia, porque lo que ejercitó el actor era la acción de nulidad radical -que el Juzgador extiende a la de anulabilidad- , sin que realmente se ejercitara esta última.

El Juzgador excluye la primera porque se firmó un documento -documento 3- de adquisición de obligaciones subordinadas, y considera, sin embargo, que sí concurre vicio del consentimiento, lo que, indica el recurrente, no se planteó en la demanda. Tal alegación de incongruencia ha de rechazarse. La simple lectura de la demanda pone de manifiesto el ejercicio tanto de la acción de nulidad por falta del consentimiento, como la de vicio del consentimiento, argumentando, en cuanto a la primera, que faltaría información suficiente para prestación de un consentimiento consciente del riesgo que se contraía, lo que, finalmente, sirve, en forma entremezclada, para argumentar la segunda acción, expresamente nombrada en la demanda -hecho noveno y duodécimo, en cuanto a la caducidad de cuatro años-. No se aprecia, y lo rechazamos expresamente, la existencia de incongruencia y el Juzgador repele, acertadamente, con fundamento en la concurrencia de consentimiento, la acción nominada en primer lugar, abordando seguidamente, y acogiendo, la anulabilidad por error en el consentimiento prestado, por lo que el motivo debe decaer. Cuestión distinta -que el recurrente confunde a su vez- es que, obviamente, las dos acciones no sean compatibles, toda vez que la acogida anulabilidad por error en el consentimiento parte de que éste exista y que fue prestado, si bien concurriendo el vicio que invalida el contrato suscrito, lo que ha de ser valorado separadamente.

TERCERO.-Alega seguidamente la indebida e injustificada apreciación de error en la obligación de información, ya que considera la recurrente que de la documental aportada resulta que se suscribieron todos los documentos exigibles y es el actor quien debe acreditar que existe error y este es esencial, lo que no concurre, en este caso, pues las características del producto fueron explicadas de forma clara y precisa al demandante, verbalmente y a través de la documentación facilitada, percibiendo los rendimientos sin queja o reclamación alguna. La documentación ni es insuficiente ni es incomprensible, por lo que considera que el recurso ha de ser estimado.

Las alegaciones vertidas por la recurrente no desvirtúan la valoración probatoria que efectúa el Juzgador a quo,cuyos correctos razonamientos no han quedado desvirtuados, y ello en virtud de una doble consideración:

De un lado que, tal y como admitió explícitamente la testigo deponente, la totalidad de documentos suscritos por el demandante -orden de contratación, test, el contrato de depósito y administración de valores y la información de los riesgos- fueron impresos y firmados en unidad de acto, en el momento de la contratación. Ciertamente que la testigo también aseveró que previamente se entregó un documento informativo similar al suscrito en el momento de la contratación -del que no queda constancia, puesto que, obviamente, ningún recibo se firmó en tal sentido- y que, además, se informó verbalmente al demandante, pero lo cierto es que la documentación aportada solo revela la información en el momento de contratar, pero no se ha acreditado la pre-contractual, que llevara a emitir el consentimiento por parte del actor con un conocimiento pleno de los riesgos que asumía.

No existía un producto similar contratado por el actor con anterioridad, y solo obra en las actuaciones un antecedente documental de la suscripción (y cancelación anticipada) de un plazo fijo que era el producto donde el demandante había depositado los ahorros. Tampoco la testigo Sra. Adriana afirmó que, previamente a este producto, hubiera contratado el demandante algún otro similar, porque en la documentación que se le mostró, solo aparecían los abonos de las obligaciones subordinadas aquí controvertidas. El recurrente incide en la condición de comerciante del demandante, pero esta sola condición no le convierte en experto financiero, siendo indudable que este era el primer producto de este tipo que contrataba, pues no se ha acreditado lo opuesto por la demandada (que tenía facilidad documental al efecto) y sí se ha probado, por el contrario, que el importe invertido procedía de un plazo fijo, que es un producto más propio de un perfil conservador. Por ello, la primera respuesta del test no se ajusta a lo acreditado en las actuaciones, y determina, a su vez, que la conclusión de 'conveniencia' del producto (fundada, entre otras, en tal respuesta) no pueda considerarse fundada y el test indebidamente realizado. Compartimos, por ello, la conclusión de que el test, formalmente, consta realizado, pero las respuestas plasmadas no se ajustan a la situación realmente concurrente, por lo que la conclusión no puede ser aceptada.

En cuanto a la vinculación del producto a la crisis financiera derivada de la caída de LEHMAN BROTHERS hay que resaltar que, en este caso, la contratación se produce varios meses después de aquel acontecimiento -ocho meses en concreto- por lo que, indudablemente, el panorama financiero ya se estaba viendo afectado y esto debía llevar a extremar la prudencia, la información y las posibles nefastas consecuencias que aquella anómala situación podía determinar. En modo alguno puede revertirse la secuencia temporal, ya que, al contratar estas obligaciones subordinadas, aquellos hechos ya habían acaecido, por lo que pueden determinar que se acoja la alegación imprevisibilidad de acontecimientos.

Respecto del inciso final, que apunta la recurrente, en este motivo de recurso, relativo a que la venta de las acciones, durante el procedimiento, hubiera resarcido al actor de la inversión e incluso reportado beneficios, es un hecho puntual, que no afecta a lo aquí analizado -sino eventualmente a los perjuicios irrigados por el producto contratado- y que está al margen de nuestra valoración, porque no fueron las acciones (producto variable en esencia) el producto contratado, sino el que fue canjeado por el objeto de contratación, por lo que, a los fines del presente litigio, la cuestión resulta estéril, ya que la resolución prevé, como lógica consecuencia de la nulidad, la restitución de los productos y, con ello, la vuelta de las acciones a la entidad BANKIA SA.

CUARTO.-Alega seguidamente la recurrente la indebida calificación de la relación jurídica de las partes como de asesoramiento. No existe, se indica, en este caso, sino un contrato de depósito y administración, y de acuerdo con la normativa legalmente aplicable para que exista asesoramiento han de concurrir distintas circunstancias, a saber: que exista una recomendación, que sea personalizada, y que no puede presumirse tal pues, en este caso, no se percibió una comisión, que, por otro lado, no podría reclamarse al obedecer a servicios no prestados.

La sentencia recurrida no afirma realmente (como indica el recurrente) que el contrato y relación entre las partes fuera de asesoramiento, sino que lo que indica es que dada la posición de la entidad bancaria y del cliente, y que este se enfrenta, normalmente, a un contrato de adhesión confeccionado por aquella, ha de ser rigurosa la valoración de la información que proporciona la entidad bancaria en todas las fases de contratación, y especialmente porque su ausencia o insuficiencia puede dar lugar a una representación errónea de la realidad, distinta de la que realmente resulte del contrato firmado. Exigiéndose una información, en palabras del Tribunal Supremo, que implica adecuado asesoramiento, según sentencia que cita, que no es la genérica del buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes.En definitiva, concluye, que aunque no se preste propiamente asesoramiento, las empresas de servicios deberán recabar la información necesaria para clasificar a sus clientes, y advertir de forma clara, expresa, comprensible y plena de los riesgos que pueden contraer con aquellos productos que -como las obligaciones subordinadas aquí contratadas- tengan una naturaleza compleja.

Por tanto, puesto que la premisa de que se parte en el recurso es errónea, también lo es la conclusión que a ella se vincula. Lo que se afirma en la sentencia es que la entidad demandada no cumplió en forma plena y escrupulosa sus deberes de información, lo que resulta determinante del error en el consentimiento que concluye concurre, por lo que el motivo de recurso ha de ser rechazado.

QUINTO.-El siguiente motivo se refiere a la doctrina de los actos propios, porque el actor durante cuatro años ha estado recibiendo en su domicilio los abonos, extractos de las cuentas y demás, sin que ninguna reclamación o denuncia se produjera durante años, por lo que fue consciente de lo que contrataba.

Sobre los actos propios, precisa la STS 9-4-07 que el referido principio o doctrina implica que una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan. Los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que 'causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abrily 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junioy 30 de diciembre de 1992 , 25 de julioy 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abrily 24 de mayo de 2001 , etc.) o 'inequívocos y definitivos ' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc).

Otras veces precisa la jurisprudencia que se ha de tratar de actos 'solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS 4 de junioy 10 de noviembre de 1992 , 13 de junio de 2000 , 24 de abril , 21 y 24 de mayo de 2001 , 20 de junio de 2002 , etc). O ha de referirse a actos 'concluyentes e indubitados, de tal forma que definan de modo inalterable e inequívoca situación del que los realiza ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 20 de febrero de 1997 , 22 de octubre de 2002 , etc.) Respecto de tales actos se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra 'factum' se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbedefraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de eneroy 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.).

A ello hemos de añadir que la sentencia TS de 20-11-07 , en cuanto se refiere a la equivalencia entre consentimiento y consentimiento expresa que no son términos equivalentes o equiparables... Siendo 'Exponente bien significativo de aquella jurisprudencia aplicable es la sentencia de 19 de diciembre de 1990 EDJ1990/11685 por su especial consideración de otras muchas sentencias anteriores de esta Sala, y de sus declaraciones más relevantes cabe destacar la de que 'el consentimiento tácito ha de resultar de actosinequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( SS. de 11-11- 58 y 3-1-64 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento'; aquella que insiste 'en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos'; y en fin, la de que 'el conocimiento de los actossancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiemponecesario a tal efecto'.

La recurrente precisamente viene a identificar falta de actuación y consentimiento tácito y a su vez, con la imposibilidad de ejercitar la presente acción, lo que no resulta factible en cuanto, por una parte, no ha concluido el plazo legal al efecto -lo que no es objeto de recurso- y por otra -y esencial- porque el producto obtenido por el actor, finalmente, a consecuencia del canje no fue el contratado, sino que se produjo una modificación forzada, siéndole canjeadas las obligaciones por acciones, situación no prevista ni previsible al contratar, que impide, en cualquier caso, la valoración de la circunstancia expresada.

SEXTO.-Alega finalmente la concurrencia de dudas de derecho en cuanto a la imposición de costas, por la existencia de pluralidad de resoluciones en la materia, por el principio de conservación de los contratos y por la excepcionalidad de la declaración de nulidad.

Sin embargo, en este concreto supuesto, la Sala no aprecia aquellas, pues si bien es cierta la existencia de pluralidad de procedimientos, solo a la masiva comercialización de estos productos por la demandada es imputable tal circunstancia, y , en este caso, pese al cumplimiento formal de la información, y por lo ya expresado, no se cumplieron, debidamente, los deberes que competen a la entidad bancaria. Dado que la pluralidad de resoluciones derivan no de distintos planteamientos doctrinales o jurídicos, sino de la valoración de las concretas circunstancias -subjetivas y objetivas- que en cada caso se producen y concurren, entendemos procede la aplicación de la norma general en materia de vencimiento, lo que comporta, asimismo, la imposición de las costas de segunda instancia, y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Gandia el 2-3-14 , que SE CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.