Sentencia Civil Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 405/2013 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 405/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 910/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 319

Barcelona, 6 de julio de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 405/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2011 en el procedimiento nº 910/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Barcelona en el que es recurrente BANCO SANTANDER (antes BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITOS, S.A.)y apelado PATRIMONI I MANAGEMENT, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda promovida por PATRIMONI I MANAGEMENT, S.L. contra BANESTO ESPORTIVA, declaro la nulidad del contrato de operación de permuta financiera de tipos de interés de 25 de junio de2007, con la consiguiente restitución de las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes en cumplimiento del mismo, con los intereses legales de demora desde cada uno de los cargos. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

I.- La entidad Patrimoni i Management S.L. presentó demanda de juicio ordinario contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., solicitando la nulidad del contrato de operación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 25 de junio de 2007, suscrito con la entidad demandada, por no haber emitido el cliente un consentimiento válido, prestado por error, y la restitución de la cantidades cobradas por la demandada como consecuencia del contrato cuya nulidad se postula, y con indemnidad de su derecho a que se le abonen las cantidades pagadas a la actora durante la vigencia del mencionado contrato, más lo intereses legales desde su reclamación y las costas causadas en primera instancia.

II.- La demandada se opuso a la pretensión de la actora manifestando que recibió toda la información necesaria, y que por su condición de empresario, con experiencia en los negocios y en las relaciones con las entidades bancarias, fue conocedor perfectamente de la operación y de los riesgos que comportaba, por lo que aceptó libremente la propuesta que le hizo esta parte de contratar una cobertura de los tipos de interés con el objeto de asegurar que los tipos no superen un fijo pactado.

SEGUNDO.-Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda, apreciando que no se facilitó información suficiente a la demandante sobre el propio contrato, evidenciándose un error invalidante en la misma, en la medida en que se facilitó por la entidad bancaria como un seguro, sin mención sobre la incidencia que tendría la posible bajada de los tipos de interés ni estudio previo pertinente, que el demandante no pudo evaluar ni conocer, ante su falta de conocimientos financieros, por lo que se formalizó con base en la confianza depositada en la Sra. Tania , empleada de la entidad bancaria, siendo un producto de alto riesgo, inadecuado para el perfil y las necesidades mostradas en todo momento por la actora.

II.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con los argumentos que en síntesis reseñamos:

a) Errónea interpretación de la sentencia respecto a que el producto se ofreciese como un seguro, sino un producto para hacer frente a las variaciones del tipo de interés y poder referenciar a un tipo fijo el préstamo con garantía hipotecaria que tenía suscrito con la apelante.

b) El perfil del demandante, licenciado en filosofía y letras, habiendo iniciado la carrera de ingeniería, y con una dilatada experiencia profesional en el ámbito del peritaje, seguros y administración de sociedades mercantiles, determina su conocimiento financiero, o bien la posibilidad de que solicitase los oportunos asesoramientos si no hubiera comprendido el producto.

c) El contrato establece con claridad cuáles son las consecuencias negativas que podía comportar el producto, disponiendo la actora de información suficiente sobre los riesgos, sin que pueda considerarse un producto especulativo, sino de cobertura.

d) En todo caso se trataría de un error inexcusable, tanto por la información facilitada, como por la experiencia y formación del demandante.

TERCERO.-Naturaleza del contrato de fecha 17 de noviembre de 2006 denominado 'Contrato sobre Operaciones Financieras' suscrito entre Banesto y la demandante (doc. 8, f. 215).

I.- En las Condiciones Particulares del expresado contrato, lo que se denomina Anexo al contrato sobre operaciones financieras,integra una 'Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Variable', siendo sus elementos principales los siguientes:

A renglón seguido, el contrato distingue tres apartados:

El primero, con el enunciado 'Importes Fijos'' designa como pagador al cliente y reseña los tipos fijos vigentes para cada periodo de liquidación que se establece con carácter trimestral, tipos que oscilan del 3,60% inicial al 4,15% para el último periodo con indicación de la Barrera aplicable a cada uno de ellos, de modo que efectuando un estudio comparativo, resulta que la cobertura real del cliente si el euribor supera el tipo fijo es de tan solo un 0,40 % para la primera liquidación, el 0,15% para la segunda, el 0,20% para la tercera a la octava liquidación, y el 0,15% para las cuatro últimas.

El segundo se denomina 'Importes Variables I' y establece que para el caso de que el Tipo Variable de referencia supere la barrera el cliente viene obligado a pagar el euribor a 3 meses, que es lo mismo que abona el banco, según el apartado tercero, denominado 'Importes Variables II'.

II.- El examen del expresado contrato evidencia total insuficiencia explicativa para su correcta comprensión pues de su lectura, salvo si previamente se conoce el funcionamiento del producto, no será posible determinar su operativa y mucho menos los riesgos que pueden reportar para el cliente, por lo que el contrato adolece, por sí mismo, de defectuosa redacción, integración y transparencia.

Tal situación no se corrige con la referencia contenida en un recuadro sobre 'Aviso importante sobre el riesgo de la operación'porque en cualquier caso, y para comprender adecuadamente el expresado aviso, será preciso conocer la mecánica del producto, y ya hemos visto que con su sola lectura, un lector medio tiene muchas dificultades para su correcta comprensión.

Tampoco resulta de ayuda para la correcta inteligencia del producto el contenido de la denominada 'Póliza de Operaciones sobre Instrumentos Financieros derivados'que integra un 'Contrato Marco de Operaciones Financieras CMOF', suscrita el día 25 de junio de 2007 (doc. 10, f. 234), toda vez que es un contrato de contenido genérico aplicable a una gran variedad de contratos financieros e inclusive a una gran variedad de permutas financieras, que es de muy difícil lectura y de aún más difícil comprensión.

III.- Conocidos en este momento los efectos que el expresado contrato ha producido, el negocio puede englobarse dentro de lo que la doctrina ha denominado permuta financiera (swap), y que ha sido definida como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distinta moneda, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos.

Situados en el expresado marco, las notas características del contrato son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

QUINTO.-Obligación de las entidades financieras de dar información sobre instrumentos de cobertura.

La parte demandante admite que no le sorprendió el ofrecimiento de un producto de cobertura de tipos de interés porque conocía la obligación al respecto de las entidades de crédito, y ciertamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica , las entidades de crédito deben ofrecer a sus clientes productos financieros que les protejan de las modificaciones del tipo de interés.

En concreto, la redacción del mencionado precepto dispone lo siguiente:

'Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original'.

De esta manera, el legislador intentaba establecer un modo de protección de los deudores hipotecarios frente a situaciones futuras de alza de los tipos, en un momento en que la contratación hipotecaria experimentaba un fuerte crecimiento. Por tanto, esta obligación legal de información hace que la actora deba demostrar que el producto ofrecido podía ser útil para el cliente al expresado fin de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, y tal extremo no resulta acreditado como posteriormente analizaremos.

SEXTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación, pues contrariamente a lo expresado en la contestación a la demanda, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que la iniciativa partió de la entidad bancaria (ver en este sentido la declaración testifical de la Sra. Tania ).

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que si bien fue trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el RD 217/2008, con posterioridad, por tanto, a la firma del contrato de autos que se suscribió el 27 de febrero de 2007, es sabido que sus principios debían servir para interpretar la legislación entonces vigente que se concretaba en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual incluía unas ' Normas de Conducta'(Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes ' toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...).

2) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

SÉPTIMO.-Valoración de la prueba practicada en el juicio

Del examen de la prueba practicada ha de concluirse que la entidad demandada no acredita que hubiera dedicado a la información del producto la atención, los medios y el esfuerzo necesarios que su complejidad requería a fin de que fuera comprendido por su cliente.

Tal insuficiencia probatoria ya se infiere de su propio planteamiento de la contestación a la demanda pues recuérdese que en el mencionado escrito se partía de la consideración de que el producto había sido contratado por interés del cliente en asegurar una cobertura a los tipos de interés, y ha quedado demostrado que la iniciativa partió del banco, como hemos expuesto más arriba, y que el producto, aún en el mejor de los supuestos, nada tiene que ver con la obtención de una rentabilidad alta, sino a lo sumo, con una cierta protección frente a las subidas del euríbor, extremo sobre el que volveremos más adelante.

De la declaración testifical efectuado en la persona de Dª. Tania no puede inferirse y darse por cierta su valoración, ciertamente subjetiva, de que el demandante conociera el producto 'sobradamente', y no puede presumirse tal conocimiento con el argumento de su formación (licenciado en filosofía y letras y empresario), y ello no solo porque en la época de su concertación (junio 2007) la permuta financiera era todavía una figura poco conocida por los empresarios, sino porque en todo caso, la obligación de información que incumbe al Banco no puede ceder ante la mera presunción de que el cliente conoce el producto sino que ha de asegurarse de que así es y para ello debe actuar con protocolos seguros de información fidedigna correctamente suministrada.

En el caso que nos ocupa, no consta que se le transmitiera al cliente documentación alguna ni el banco aporta los folletos informativos de que pudiera disponer. Pero además, la información, de concurrir, debió ser claramente sesgada e incompleta, pues la testigo mencionada reconoció que el producto se comercializaba como cobertura de tipos de interés, e insiste incluso la apelada en su escrito de oposición al recurso en esta calificación, y ya hemos visto que tal cobertura es mínima al tener establecidas unas barreras que desactivaban su eficacia cuando el euríbor subía más allá del tipo fijado en las mencionadas barreras.

OCTAVO.-Incumplimiento del contrato.

I.- La prueba expresada es suficientemente acreditativa de que la entidad financiera no cumplió con su deber de información, pues aunque el contrato se suscribió antes de la trasposición de la normativa Mifid, y no resultaban obligados los test de conveniencia o de idoneidad, había que estar igualmente al principio general de la buena fe contractual y de ' l'honradesa en els tractes', que señala el artículo 111-7 del Codi civil de Catalunya, a los artículos 78 , 79 y 80 de la LMV (anteriores a la reforma de la ley 47/2007 ), y en particular al Código General de Conducta incluido como anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en cuyo artículo 1 se proclama el principio de imparcialidad y buena fe al señalar que 'Todas las personas y Entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado'.

De igual modo, y en relación con el perfil del cliente, las entidades venían obligadas a solicitarles la información necesaria para su correcta identificación, experiencia inversora y objetivos de inversión, y no consta que la demandada inquiriera cuestión alguna al respecto.

Además, la información a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su errónea interpretación, muy en especial en los productos de riesgo, y en el caso de autos, esta información no puede deducirse del propio contrato, cuya parquedad ya hemos destacado, ni de las explicaciones que los testigos refirieron haber dado, ni de información precontractual documentada porque no existe.

II.- Por tanto, si la parte demandada incumplió un deber esencial del contrato cual es el de informar debidamente a sus clientes del funcionamiento real del producto ofertado, no puede después pretender su cumplimiento, habida cuenta de la existencia de un error en el consentimiento prestado por el cliente, habida cuenta de que la demandada incumplió una obligación esencial del contrato, de entidad suficiente para conformar una voluntad viciada en la otra parte contratante que actuó en el erróneo convencimiento de que el contrato constituía una cobertura para los incrementos del tipo de interés sin considerar los riesgos desproporcionados que conllevaba tal cobertura, por lo demás mínima.

III.- Pero es que además, la entidad financiera llevó la iniciativa en la contratación y asumió la función de asesoramiento que ha de deducirse del carácter complejo del contrato y de la prueba practicada, y en estas condiciones de desigualdad contractual no se puede exigir al cliente que asuma una diligencia capaz de suplir la insuficiente actuación de la entidad, por lo que discrepamos de la consideración que al respecto se efectúa en la sentencia de instancia.

Resulta de interés al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

NOVENO.-Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al entender acreditado, en los mismos términos que la sentencia impugnada, que la entidad demandada incumplió el deber de información que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe contractual, e incumplió también el deber de correcto asesoramiento, atendida la falta de idoneidad del producto.

En efecto, además del riesgo que suponía para el cliente la bajada de euríbor, la existencia de una barrera para el caso de subida reducía a la mínima expresión la posibilidad de que el producto pudiera serle beneficioso, creándose por ello una clara y evidente situación de desequilibrio contractual, que indudablemente se ha visto agravada por la significativa bajada de los tipos de interés, pero que se aprecia asimismo en el caso de subida, pues el producto dejaba de ser eficaz más allá de los tipos de fijados en la barrera, de modo que el beneficio que el cliente podía lograr en caso de subida era tan escuálido e irrisorio que ningún cliente, en su sano juicio y debidamente informado, lo hubiera concertado.

DÉCIMO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la apelante las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. contra la sentencia de 1 de diciembre de 2011 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Barcelona que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.