Sentencia Civil Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3341/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/002025

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.034.21.2-0140/002025

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3341/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 230/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA S. A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Jacobo y Pilar

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU y RUBEN CUETO VALLVERDU

S E N T E N C I A Nº 319/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 9 de diciembre de 2015

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 230/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA S. A. apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. , contra D./Dª. Jacobo y Pilar apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. RUBEN CUETO VALLVERDU y RUBEN CUETO VALLVERDU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11-6-2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bergara , se dictó sentencia con fecha 11-6-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'En atención a todo lo recién expuesto, procede la estimación de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nerea Ariño Delgado, en nombre y representación de Pilar y Jacobo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

a). -DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la orden de suscripción de valores PAR APORT. EROSKI (ES0231429020) de fecha 16 DE JULIO DE 2004, obrantes como docs 1 y 2 de la demanda de los autos, que se materializó en la adquisición por la actora en fecha 21 de julio 2004 de 2676 títulos PAR APORT. EROSKI- a 25 euros cada una, por importe total de 66.900 euros.

b).- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada BBVA S.A. a REINTEGRAR a los actores el importe de la cantidad invertida en la adquisición, esto es, 66.900 euros, con los intereses legales correspondientes desde el 21 de Julio de 2004, y las comisiones y gastos de custodia abonadas desde la fecha de su cargo en cuenta, debiendo reintegrar los actores a BBVA S.A. los títulos e intereses percibidos más el interés legal del dinero desde su percepción, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Será de aplicación lo dispuesto en el art.576LEC

Las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 20-10-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 230/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2015 , estimando la demanda planteada por la procuradora Dña. Nerea Ariño Delgado en nombre y representación de Dña. Pilar y D. Jacobo contra el BBVA S.A.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Fina Llorente López en nombre y representación de BBVA,S.A. en base principalmente a:

- la correcta cuantía del procedimiento.

- falta de legitimación pasiva de la entidad.

- falta de liticonsorcio pasivo necesario.

- caducidad de la accción ejercitada.

- nada de que el matrimonio es titular, solo firmó la Sra.

- nadie impugnó el contrato de administración de valores.

- el verdadero perfil de los actores.

- la imposición de costas.

Como en anteriores ocasiones debe señalar el Tribunal el especial esfuerzo a realizar para evitar generalidades / comentarios de pleitos similares, siendo consciente que a la postre lo que se debe examinar son las concretas circunstancias que aquí se dan, pese a la similitud que el presente pleito en cuestión presenta con otros parecidos, y es que la semejanza de las diversas demandas con reiteradas citas en apoyo de sus argumentos para nada favorece el estudio de lo que en realidad ha de ponderarse.

Y es que ha de reconocer este Tribunal, que conforme se le van planteando procedimientos / apelaciones como el presente y se va familiarizando con los argumentos normalmente vertidos por una y otra parte, las dudas son mayores, ante el sin fin de aspectos a ponderar y la dificultad que encierra el atisbar con certeza cual pudo ser sobre todo la información recibida por el demandante, siempre mucho tiempo antes, unido a la usual costumbre o hábito de los particulares con carácter general, cuando menos tiempo atrás, de conceder a las personas empleadas en las diversas entidades bancarias, una confianza tal, que les hacía confiar, quizás excesivamente, firmando sin leer / comprender adecuadamente cuanto se les refería previamente.

Luego la similitud de asuntos en los que esta entidad bancaria se encuentra inmersa provoca también y logicamente, que sus posicionamientos sean iguales, y de ahí esa denostada reproducción, de la misma forma que este Tribunal con mayor o menor acierto siga insistiendo en idénticas soluciones ante los similares problemas que se le plantean.

Esto es precisamente, unido a que aun ganando los actores al recurrir al Tribunal Supremo la parte condenada, logra, tanto si el recurso es desestimado como si nó, un aplazamiento de años, lo que ha dado pie para que de manera permanente hayamos invitado a las partes a que alcancen a través de sus letrados un acuerdo satisfactorio para todos en vez de proseguir la simpre desalentadora, pero legal, cadena de recursos.

SEGUNDO.-

Como cuestión novedosa la demandada argumenta como primera cuestión la fijada cuantia del procedimiento, tema que resolvió la juzgadora y cuya impugnacion ahora se reitera.

En la inicial demanda se pedia por un lado la nulidad de un contrato de adquicisión de Aportaciones Financieras Subordinadas de la Cooperativa Eroski, con la pertinente restitución recipróca del dinero entregado con sus intereses conforme al articulo 1303 del C.C . teniendo como precio o cantidad inicial 66.900 euros. La demandada al contestar y oponerse a la demanda objetó sobre este punto que debiendo caso estimarse la demanda devolver cada parte lo recibido habria que restar los intereses recibidos con lo que a la postre la suma seria de 32.768, 43 euros.

No citaba la parte ningún precepto como infringido, ello no obstante acudiendo al art. 251 y siguientes de la L.E.C . cabe indicar que lo en principio discutido seria precisamente el inicial desembolso de 66.900 euros, tal y como señaló la actora, siendo luego las matizaciones o precisiones de la demandada algo a resolver como consecuencia de la estimación o no de la demanda, lo que unido a que la presente discusión en nada afecta al procedimiento sustanciado, hace que se entienda adecuada la fijación realizada, máxime si como resalta la propia juzgadora en su resolución, todos los cálculos posteriores son propios de la ejecución.

Quizás en realidad, aunque no se indique, de lo que se trate sea de reducir de alguna manera el capítulo de las factibles costas, estando como previsible el recurso de casación, pero ello nos lleva a un campo en donde este Tribunal nada debe indicar.

En relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, se argumenta por la demandada, que para nada fue parte en los contratos que nos ocupan afirmando que los actores nunca podrán obtener frente a ella el capital pagado por la adquisición de las Aportaciones, capital que según la demandada, nunca recibió y que por tanto nunca podría reintegrar puesto que actuó como una simple / mera intermediaria en las operaciones de inversión. Que se limitó a cumplir un mandato, las órdenes de compra de valores, junto a un contrato de depósito y administración de valores.

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen la consideración de partes legítimas quiénes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Señalando el Tribunal Supremo en STS de 28 de febrero de 2002 , que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, es decir, que se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Sin embargo la orden de valores se firmó entre los actores y la entidad demandada, entidad que actuaba como mandataria de Eroski. Los actores en ningún momento negociaron ni con Eroski la adquisición de las AFS, ni obviamente los demandantes tenía acceso al mercado secundario, todo se hizo a través del BBVA, razón para entender por lo tanto, que está legitimada pasivamente en este procedimiento.

Ante la plasmada base del recurso, se encuentra el Tribunal una vez más ante un debate a priori ya resuelto tras numerosas resoluciones, lo que no impide que por un lado, sigan existiendo particulares impugnando los contratos celebrados en su día, y por otro, permanezca la entidad bancaria demandada, obviamente, sosteniendo idénticos postulados, quedando a lo sumo todos a la espera de que el Tribunal Supremo, con mayor detalle, examine los puntos base del recurso y la más adecuada forma de solventarlos.

Muy probablemente se haya dicho ya, pero cada vez y con mayor insistencia las demandas, al margen de aportar / aludir a todo tipo de factores, circunstancias, respecto al error padecido, se 'acomodan' con mayor o menor base a los postulados que este Tribunal pondera en aras a estimar o no sus pretensiones, lo cual nos lleva poco a poco a tener que dictar sentencias en uno y otro sentido con bases solo muy sutilmente diferentes.

Así a modo de ejemplo tenemos que si acudimos a la inicial demanda tendríamos como no son muchos los datos que se aportan acerca de las circunstancias personales / profesionales del matrimonio actor, haciendo hincapié unicamente en su carácter minorista, en la relación de confianza con el personal de la entidad, en la información que se les suministró y finalmente en la especial naturaleza de las aportaciones adquiridas, en la indiscutible complejidad del producto adquirido.

Dicho lo cual y para concluir en relación a la falta de legitimación pasiva, en numerosas resoluciones ya hemos puesto de manifiesto, que del examen de la documentación obrante en las actuaciones para nada se desprende que la entidad bancaria fuere una mera intermediaria, tal y como pretende, tal y como reiteradamente argumenta, con el agravante, si se quiere, de haber podido hacer constar algo tan sencillo, de reflejar de manera entendible, en una simple hoja, que para cualquier problema que pudiera surgir, los actores deberian dirigirse Eroski como entidad que ofertaba / ofrecia las Aportaciones como medio de obtener financiación y quien a la postre abonaria los intereses.

Todos los documentos llevan el anagrama de la entidad bancaria y quienes firman los mismos son la parte demandante y el representante de la entidad bancaria de nuevo, amén del contenido de los firmados simultaneamente relativos al contrato de depósito y/o administración de valores .

Cierto que el banco ni era el receptor final del dinero, ni era el propietario por decirlo asi de las Aportaciones. Argumentos que a su vez sirven para rechazar la solicitada presencia de Eroski en el procedimiento, ya que si lógicamente tendria ello su razón de ser, en el contrato quienes aparecian de manera clara eran los actores y la entidad demandada. Es más como destacaba la actora, quienes convencian eran los empleados del banco no los de Eroski, estando estos dos últimos ligados por un contrato de comisión mercantil ( arts. 244 y siguientes del C.Co ).

En una misma linea y por idénticos argumentos procede rechazar la presencia en el pleito de la entidad Eroski, ya que no figurando en la documentación aportada, careciendo del más pequeño contacto con los actores, poco se podrian achacar, máxime cuando todo se desarrolló con la entidad bancaria, no con ella.

TERCERO.-

Indicaba a continuación la entidad demandada la caducidad de la acción ejercitada en base a que nuestro ordenamiento, artículo 1301 del C.C ., establece un período de cuatro años y en el presente caso la orden de compra tuvo lugar el 16 de julio del año 2004, y la demanda lleva fecha de 20 de octubre de 2014.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013 , ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad, sin que como tal sea susceptible de interrupción y apreciable incluso de oficio.

Dispone el citado artículo, que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 :

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 , que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 , precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato, este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala. Asi la sentencia de 24 de junio de 1.897 , afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó '.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, tendríamos un factor añadido para entender que es de duración indefinida

En el presente caso, el contrato suscrito es de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, teniendo carácter indefinido y por lo tanto el plazo de caducidad debería comenzar a contarse desde que el contrato se consuma, y al tratarse, como hemos señalado, de un contrato de tracto sucesivo, continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. Por lo que debe desestimarse la excepción planteada por la demandada pues la acción no está caducada ya que el plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.

Pese a ello cabria entender la postura adoptada un tanto forzada sobre todo en relación a entender estar frente a un contrato de tracto sucesivo, cuando en realidad recibida la orden de compra y el dinero el banco compró y punto; vendría a continuacion el contrato de depósito y administración para ingresar los intereses y demás, no faltando resoluciones que separan ello, pudiendo entonces y a mayor abundamiento entender, que en realidad el plazo comenzaría desde el momento en que el actor, el particular, por la razón que fuere cesa en su error o se da cuenta de la equivocación cometida, momento que suele coincidir, bien al pasar los años y comprobar que no recupera nada de su inversión, o antes cuando necesitó parte del dinero y comprobó sorprendido, que ello no era viable.

No cabe duda que fijar ese momento no es fácil pero cuando menos resulta mucho más comprensible, aunque ello pudiera también suponer una pega en aras a la precisa seguridad jurídica de la contratación en general.

Postura esta coincidente con las Conclusiones de los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas celebradas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, y con la resolución del Pleno de nuestro T.S. de 12/01/2015.

CUARTO.-

En lo que hace relación al fondo del asunto la entidad demandada comienza puntualizando, que del matrimonio actor solamente fue la esposa quien dio la orden de compra, no debiendo ello confundirse con la cotitularidad que aparece en el contrato de depósito y administracion de valores, sirviendo ello de base para entender que para nada cabria argumentar acerca de las necesarias o no explicaciones relativas a las Aportaciones no dadas al Sr. Jacobo , cuando quien compraba era su mujer y no él.

Por otro lado, la parte actora a la hora de contestar al recurso y oponerse defendiendo la sentencia de instancia, aludio a todas las cuestiones planteadas pero no dijo absolutamente nada respecto a este concreto tema.

La juzgadora de instancia en un momento dado recoge como la información debió suministrarse a ambos, dada sobre todo la complejidad del producto, y al margen de que quien 'llevara las cuentas ' fuera ella y no él.

Sin entrar en mayores profundidades un simple examen de los documentos aportados permite apreciar una si se quiere falta de claridad o de precisión, que no puede pretender ahora la entidad utilizar para dejar fuera al esposo. Indicamos el por qué.

- el documento nº 1 relativo al contrato de depósito recoge a ambos.

- el nº 2 respecto a la compra de valores recoge tambien a los dos, si bien como

ordenante firma ella.

- el nº3 son tres certificaciones del banco donde se recogen los movimientos

de una cuenta abierta a nombre de la Sra. Pilar , en donde aparece la

citada como 'una de los titulares'.

- asimismo se aportan cinco certificaciones del banco, bajo el rótulo de

rendimientos de capital, en donde figuran como titulares ambos miembros del

matrimonio.

- en la contestación a la demanda se hace referencia al matrimonio, a ambos o a

los actores.

Y si se trata lisa y llanamente de rechazar la necesidad de informar al esposo dado que era ella personalmente la que se ocupaba de las gestiones en los bancos dado ser la directora financiera de Tremefil S.A. cabe concluir, que daria lo mismo, pues a la postre se trataria de examinar la información facilitada, sin más, a uno o a ambos con carácter general.

Centrándonos en la información suministrada y el posible error padecido, puesto en relación con la naturaleza de lo adquirido, complejo a todas luces, mucho se puede elucubrar diferenciando cuando es el actor el que acude a la entidad interesándose por las Aportaciones, a cuando es la entidad la que llama y anima a sus clientes de toda la vida, conociendo de sobra el dinero que alli tenian y que por tanto podian invertir.

Se aportan folletos relativos a la publicidad bajo rótulos bien sugerentes tales como :

- 'Esta vez, la oferta de Eroski está en el banco'.

- 'Invertir en un proyecto sólido y con futuro'.

No siendo necesario entrar en el texto donde a todas luces todo son 'invitaciones' para suscribir algo altamente rentable, sin una sola mención al peligro / riesgo de las mismas.

Se nos podrá decir, que tratándose de una Cooperativa en aquellos años emblemática en nuestro entorno, nadie podia ni pensar en los posteriores derroteros, pero ello para nada podria servir de excusa a la entidad financiera, más o menos interesada en dichas operaciones, tal y como indicó en sus escritos, olvidando sus comisiones por las operaciones, que era obligacion suya informar de mnanera completa y no sesgada.

Como en anteriores procedimientos indicamos, habría bastado con señalar en un simple folio, que el dinero no se recuperaba, salvo que hubiera compradores en el mercado secundario, difíciles de encontrar cuando las cosas se ponen mal, y cualquiera lo habria entendido, pudiendo luego firmar o no, pero evitándose sorpresas posteriores, al margen del considerable interés a aplicar, a modo de reclamo.

Habría bastado con que de manera sencilla se les hubiera explicado en medio folio a los actores, que la entidad bancaria no era nadie, que quien vendía era Eroski, que quien proporcionaría los intereses sería Eroski, que la entidad era una mera intermediaria, entidad ajena por completo a las operaciónes, junto al aspecto de la perpetuidad y que además del goloso interés existía un enorme riesgo, y entonces, bien no habría suscrito los contratos o los actores ahora no se podrían quejar / lamentar de su desagradable sorpresa.

Que resultara impensable en aquella época el imaginar que una cooperativa pionera en la Comunidad iba a pasar por una desastrosa coyuntura puede aceptarse, pero ello en nada evitaba que como posibilidad se apuntara las consecuancias de ello, de la misma forma que cualquiera puede entender, que unas acciones puedan subir, bajar o bajar muchisimo.

Se debió de informar verazmente y de manera completa. Y recalcamos esto último dado que existe una cierta tendencia a asimilar la verdad con parte de la verdad, lo que a la postre constituye un engaño. Basta a modo de ejemplo con acercarnos a leer el anuncio de un viaje para sorprendernos gratamente del precio, pero si leemos la letra más pequeña, la diminuta, raro es que no aparezca el importe de unas tasas, que suponen un total de descalabro económico.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, no genera la nulidad de un contrato, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes se apoya en la asimetría informativa, que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Resulta irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria. Y que esta aluda a la documentación, prolija documentación podría entenderse de muchas maneras a nada que se intente entender lo que se plasma, cuando las notas fundamentales entraban en un simple folio. Bastaba con destacar los riesgos junto al atractivo interés, y su perpetuidad, reiteramos, en menos de un folio podía recogerse ello, y sin embargo no se hizo así.

Nadie cuestiona la reiterada postura de nuestro T.S. en orden al carácter restrictivo con el que debemos apreciar los posibles vicios del consentimiento, ya que de no hacer así, la inseguridad dentro del tráfico jurídico sería inmensa, que la acreditación debe ser cumplida sin poder confundir esta con el mero incumplimiento de requisitos formales, de las posibles espectativas de los actores a la hora de suscribir las aportaciones.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas, y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

QUINTO.-

Dato el de la información a poner en relación con el perfil de los actores o de la actora, si se quiere, como persona encargada de los temas bancarios. La propia juzgadora ya recogia en su resolucion como la Sra. Pilar en realidad se encargaba de las lineas de descuento, que no existia en la empresa que heredó de su padre el puesto de directora financiera.

Aquí podriamos añadir, que existiendo o no dicho puesto ello careceria de eficacia, dado que se trataria a la postre de ver que concretos trabajos o labores desempeñaba, puesto que si bien en nuestra sociedad todo está interrelacionado una cosa es el mundo financiero y otra el de lasrelaciones de las empresas con los bancos.

Se hace hincapié en las declaraciones de unos y otros sin caer en el detalle, que por lo general y resulta comprensible, los empleados de la entidad bien no recuerdan nada dado sobre todo el tiempo transcurrido o lo hacen sembrando la duda de su posible veracidad dado tratarse de empleados del propio banco demandado, pese a ser testigos indicutibles de lo hubiere pasado.

El que ahora esten en su mayoria jubilados añade mas años aun a su posibles recuerdos, con el riesgo además de generalizar en los mismos, en vez de acordarse concretamente de los concretos actores. Seria lo mismo que preguntarle a alguien sobre lo primero que hizo años atrás, nada más levantarse y podria decir, por ser lo usual, que desayunar sin caer en el detalle de que aquel dia, por la razón que fuere ( un análisis ) no lo hizo.

La juzgadora de manera loable analizó el deber de información, la carga de la prueba, que en tal sentido corresponde a la parte demandada y concluyó en la apreciacion de un error invalidante del consentimiento prestado, concluyendo en el sentido de declarar la nulidad de los contratos, sin que la recurrente haya acreditado error o equivocacion en sus argumentos como para adoptar otra decisión.

Es más a la hora de contestar la actora al recurso aludió a como la demandada venia a reproducir los argumentos vertidos en su pretérita contestación sin ceñirse a los razonamientos, acertados o no de la juzgadora, si bien y a la postre lo que hace es mantener no ya en este caso, en todos los asuntos de esta naturaleza, unos planteamientos similares, a la espera, cabe pensar, que sean finalmente admitidos por el T.S. nada más.

Es cierto sin embargo, que tal y como tiene establecido nuestro más Alto Tribunal, el objetivo de un recurso debe ser el combatir los razonamientos empleados en desestimar sus pretensiones, el mostrar el posible error padecido, la equivocación en la valoración de las pruebas, que aquí DESDE LEUGO no se aprecia.

SEXTO.-

Como en numerosas resoluciones de este Tribunal, en relación a las costas cabria efectivamente apreciar, que existiendo Audiencias apreciando estos mismos factores de manera diferente, ello podria dar pie a una no imposición de costas, pero ello supondria en realidad dejar de lado las concretas circunstancias del caso. Así tenemos por un lado, que lo sostenido por este Tribunal es similar a la postura adoptada tanto por esta Sección como por la Sección II de la Audiencia Provincial, en numerosas resoluciones y que las partes antes incluso de interponer el procedimiento, conocian / conocen, sobre todo la entidad demandada, el modo, forma y manera, que tienen aquí los Tribunales de apreciar los usuales argumentos vertidos por las entidades bancarias, por esta concreta entidad, con lo que el hecho de interponer el factible recurso de casación, siempre respetable, de hecho prolonga aun más la duración / desenlace del procedimiento, en claro perjuicio de quienes han ganando un procedimiento y un recurso, siendo los actores entrados en años, razones entonces para aplicar sin más el criterio del vencimiento.

De manera que siguiendo lo ya plasmado en pretéritas resoluciones de este Tribunal, de 25 de noviembre de 2013, junto a otras de la Sección II de la A. Provincial de 4/02/2015, 11/12/2014 y 24 /11/2014, podemos concluir en la desestimación del recurso.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Fina Llorente Lopez en nombre y representacion de BBVA S.A. contra la sentencia de 11 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.