Sentencia Civil Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 929/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0090500

Recurso de Apelación 929/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 723/2013

APELANTE: D. Carlos Ramón

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA ESTRUGO LOZANO

APELANTE: Dña. Inés

PROCURADORA: Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 723/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Carlos Ramón , representado por la Procuradora doña María Luisa Estrugo Lozano.

De otra, como apelante, vía impugnación, doña Inés , representada por la Procuradora doña Ana Dolores Leal Labrador.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón contra Dª Inés , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 30-5-2005 en los autos de relaciones paterno filiales número 5/2005, en el sentido siguiente:

La pensión alimenticia establecida a favor del hijo común, a cargo del padre, queda reducida, con efectos económicos de esta fecha, a la suma mensual de trescientos treinta euros -330 €/mes-, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe la demandada.

Tal cantidad se actualizarán anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero del año 2015.

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad en la forma prevista en la sentencia modificada.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, por medio de escrito que se presentarán ante este juzgado, correspondiendo conocer del mismo a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, según lo dispuesto en los artículos 455 y 458 de la LEC 1/2000 , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Para su admisión será necesaria la constitución de depósito, en la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. 2452-0000- 15-723-13, de conformidad con los dispuesto en la LOPJ, modificada por la LO 1/09, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Ramón , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Inés , escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Carlos Ramón , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de febrero de 2014 , que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno filiales y reduce la pensión de alimentos de 500 € fijados en la sentencia de fecha 30 de mayo de 2005 , a la cantidad de 330 € mensuales, sin imposición de las costas en la instancia.

Se alegan como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 93 y 146 del CC . Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando una pensión de alimentos por importe de 150 € tal y como fue solicitada en el acto de la vista.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y lo impugna solicitando que se desestime íntegramente el recurso y se estima la petición de mantener la pensión de alimentos en la cantidad de 500 € mensuales, como fue solicitado en el acto de la vista con expresa imposición de costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal se opone, e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender en el presente caso que la sentencia analiza pormenorizadamente la situación económica de los progenitores y los gatos acreditados y previsibles de los menores y ha fijado una cantidad conforme con los anteriores criterios y coincidentes con nuestro informe en el acto de la vista oral por lo que la cantidad establecida se considera ajustada a derecho.

Por la parte recurrente se realizan las alegaciones correspondientes, interesando que se estime el recuso con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Recurso del Sr. Carlos Ramón .

Hay que partir de la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 30 de mayo de 2005 , autos nº 5/2005, que fijaba la pensión de alimentos para el hijo menor Fulgencio , en 500 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que las partes el 30 de junio de 2003 habían suscrito un acuerdo formalizado y protocolizado, en el que se acordaba 240 € mensuales de pensión y además, el padre tendría que asumir todos los gastos de los hijos en materia de formación académica y profesional o análogos, y las disfunciones que habían surgido en su ejecución.

La sentencia de instancia ha realizado un detallado análisis no solo de las peticiones de las partes sino también de la prueba practicada, en el recurso del Sr. Carlos Ramón , al alegar error en la apreciación de la prueba, hace más bien comentarios a la sentencia porque su valoración es distinta de la realizada por el Juzgador, sin perjuicio de ello, se va a procurar dar una respuesta concreta a cada uno de los puntos debatidos:

1)Respecto de la manifestación de que el actor no ha dado explicaciones convincentes sobre determinados aspectos de su actividad económica, se pone de manifiesto por el recurrente, que por su escaso nivel cultural y formativo ignora el tema económico, motivo que no puede tenerse en consideración por no desvirtuar la afirmación contenida en la sentencia, ya que si no se pueden dar personalmente explicaciones sobre los temas económicos, debería de haberse acompañado de otra prueba que permitiera su comprensión.

2)Teme el recurrente que no se hayan tenido en cuenta las deudas de la empresa Makota Excavaciones y Construcciones que asciende a 99.961,85 €, sin embargo de la simple lectura de la resolución impugnada se desprende que se han tenido en consideración las deudas aludidas, dentro del conjunto de la prueba obrante.

3)Estima el recurrente que la parte ha dado respuesta con los documentos nº 5 a 7 de los créditos que tienen pendientes de percibir, sobre los que la sentencia manifiesta que no se han justificado documentalmente, aunque manifestó que ascendían a 400.000 € en el interrogatorio. Analizados los citados documentos, obrantes a los folios 35 a 42, es evidente que no coinciden exactamente las cantidades aludidas en el balance con las manifestaciones del recurrente, no obstante y como es evidente se valora la existencia de los créditos pendientes de abono, y que ha empeorado la situación económica del recurrente

4 y 5)Respecto a la manifestación obrante en la sentencia relativas por no aportarse justificación de la venta de los inmuebles acciones y valores, que era titular el Sr. Carlos Ramón , las propias manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el motivo del recurso, confirman que solo consta en la declaración de la renta de 2011, la referencia a una venta, no a los otros inmuebles, y además, que de los folios 179 a 191, en especial el 184, no puede deducirse todo lo expuesto en el recurso.

6 y 7), las referencias hechas en estos apartados, no se trata de elementos erróneamente valorados sino de distintas apreciaciones sobre los hechos cuestionados.

En definitiva procede desestimar el recurso presentado por el Sr. Carlos Ramón .

CUARTO.- Impugnación de la Sra. Inés .

También alega la parte impugnante error en la valoración de la prueba, considera que se alega por el recurrente que las empresas van mal peo no se ha presentado concurso de acreedores, que las perdidas en el año 2012 en las empresas Makota y Corvi Canalizaciones, han sido inferiores a los años anteriores, de lo que concluye que sigue trabajando y la situación es mejor que en el año 2011, en que adquirió todos los inmuebles menos la vivienda de la c/ DIRECCION000 después de 2005, y otros hechos, expresando igual que el recurrente su diferencia con la valoración realizada en la sentencia, respecto de los bienes y circunstancias del Sr. Carlos Ramón ; respecto de los gastos del menor aclara que en el año 2005 al dictarse la sentencia que se pretende modificar no abonaban por los gastos de colegio por internado en un concertado 600 € mensuales, siendo posterior su estancia como interno en dicho colegio del que hubo que sacarle por falta de medios económicos.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia considerando acreditados circunstancias y requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia para una modificación de medidas, por considerar que si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que se pretende modificar, de carácter sustancial e importante en su transcendencia, estable y duradero, con carácter de permanencia, e involuntario, imprevisto, o imprevisible; pero en mucha menor medida de lo que cada uno de los progenitores pretende conseguir, así ni justifican una reducción a 100 € como se solicitó inicialmente o de 150 € en el acto de la vista como quiere el recurrente, ni son circunstancias que permitan mantener la pensión establecida en el año 2005 como defiende la madre, sin perjuicio de que pueda deparar el futuro teniendo en cuenta las actividades empresariales del obligado al pago de la pensión de alimentos.

Teniendo en cuenta que las partes tiene un hijo Fulgencio nacido el NUM000 de 1998, de 16 años, que por ser menor ambos progenitores tienen obligación de atender en sus alimentos, siendo una obligación prioritaria, a la que hay que dar preferencia antes que a otros gastos o disposiciones por sus progenitores, y también, respecto del padre las deudas acreditadas tanto a nivel personal de 13.603,66 € como de las empresas Makota Excavaciones y Construcciones S.A. sobre los 99.000 € con una póliza de crédito con garantía hipotecaria, (folios 43 y 44); que sigue teniendo dos viviendas, aunque existan disfunciones en el abono de la hipoteca y ahora una de ellas nos manifiesta que no se encuentra alquilada, lo que puede modificarse en cualquier momento, las declaraciones del IRPF del año 2012, con un rendimiento neto de 16,473 €, y de 2011, con un rendimiento neto de 12.334,13 €; que por sentencia de fecha 16-3-2012 , fue condenado por un delito de abandono de familia, del art. 227 CP a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros, y a que indemnice en vía de responsabilidad civil en la cantidad de 1.400 € a la madre del menor, que fue confirmada por la Audiencia Provincial por sentencia de 9 de julio de 2012, PA 9/2012, apelación 252/2012, que acredita la falta de interés en cumplir sus obligaciones de responsabilidad parental, y ello pese a estar referido a fechas anteriores a la situación de crisis tan alegada; que desde el 25 de noviembre de 2013, es capataz en la empresa Solventia Ingen. y Const. S.L. con unos ingresos brutos de 1.233,77 € y netos de 1.099,79 € mensuales, además de gestionar y mantener sus empresas; la documentación aportada del Punto Neutro Judicial, relativa a dos cuentas, unos fondos de inversiones con escasos ingresos, y que posteriormente ha tenido otra hija el 7-12-2012, cuya madre se encuentra en situación de desempleo, menor que sin duda tiene también a derecho de alimentos, pero no exonera la obligación del padre de abonar alimentos a su hermano, y a cuya obligación han de atender sus dos progenitores.

Respecto del menor Fulgencio y de su madre, se acredita que continua con sus estudios, la madre tiene unos ingresos mensuales netos de 1.005 € mensuales, en EAS TECNOSYSTEM S.L. con una antigüedad del año 2006, ahora madre hijo viven en una vivienda de realojo, abonando una cantidad de 315,17 € (folio 101) por haber sido expropiada la vivienda que ocupaban.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas de la prueba documental y de los interrogatorios, se considera que la cantidad establecida de pensión de alimentos para el menor Fulgencio es adecuada a las circunstancias, y respetuosa con el principio de proporcionalidad, que debe de imperar en esta materia, por lo que deben de desestimarse tanto el recurso de apelación del padre del menor como la impugnación de la madre, confirmando la sentencia de instancia. Por tanto no se aprecia por la Sala, que ha tenido posibilidad de valorar toda la prueba obrante y el visionado del juicio aunque sin continuidad, en el presente supuesto que se haya incurrido en ningún error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y la impugnación presentada no procede condenar en costas en esta alzada a ninguna de las partes, por las especiales circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Carlos Ramón , y la impugnación de doña Inés , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 723/13, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida íntegramente.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos consignados para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0929 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe