Sentencia Civil Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 186/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0048880

Recurso de Apelación 186/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Aranjuez

Autos de Procedimiento Ordinario 209/2013

APELANTE Y DEMANDADO:BANKIA SA

PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO Y DEMANDANTE:Dña. Agustina Y D. Samuel

PROCURADOR Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

SENTENCIA Nº 319/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a uno de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 209/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Aranjuez a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D.FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Agustina y D. Samuel apelado - demandante, representado por la Procurador Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/10/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Aranjuez se dictó Sentencia de fecha 14/10/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña María de los Ángeles Burgos López, en representación de doña Agustina y don Samuel contra la mercantil BANKIA. Declaro la nulidad de los tres contratos de fecha 22 de mayo de 2009 suscritos entre las partes referidos a suscripción y suscripción por canje de participaciones preferentes por importe de 350.000 euros, quedando a su vez sin efecto el canje realizado. Condeno a Bankia, S.A. a abonar a los actores la cantidad de 350.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, con restitución a BANKIA, S.A. de las cantidades percibidas como beneficios o rendimientos, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación. Se condena en costas a la parte demandada..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de Septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de BANKIA, S.A., plantea en primer lugar la excepción de caducidad de la acción al entender que ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de las órdenes litigiosas; cuestión de amplio tratamiento por la denominada jurisprudencia menor de la que destacamos lo siguiente:

Sobre la excepción de caducidad de la acción vinculada a la nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, decíamos en nuestra sentencia de 16 de Diciembre de 2014 y también en la posterior de 27 de Febrero de 2015:

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , la consumación del contrato, que no puede confundirse con la perfección del contrato, sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.

A su vez, la reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de Enero de 2015 ha zanjado la interpretación del art. 1301 C.C . respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no se puede privar de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que:

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Criterio cuya aplicación en el presente caso determina el inicio del plazo del cómputo en el momento en que se dejaron de abonar intereses. En este sentido, la demandada aportó con su contestación la rentabilidad del producto según el documento 9 (folios 206 y 207) que son sendas certificaciones en que aparecen como últimas fechas de abono por rendimientos de las participaciones preferentes el 10 de abril de 2012. Como la demanda se presentó el 19 de Septiembre de 2013 es evidente que no había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 C.C . por lo que debe desestimarse la caducidad. Doctrina aplicada en sentencia de 21 de Julio de 2015 de esta Sección 25 ª.

SEGUNDO.-En cuanto al cumplimiento de sus obligaciones al prestar servicios de inversión, también de la normativa bancaria y el error en la valoración de las pruebas documental y testifical, su desarrollo se centra en el deber informativo con una exégesis de los arts. 78 bis LMV sobre clasificación del cliente y condiciones a cumplir en la información según el 60 del R.D. 217/2008 de 15 de Febrero cuyos textos reproduce y un examen de la documentación precontractual (documentos 6 y 7). Después cita las advertencias del instrumento financiero y el resumen de la emisión. En la identificación de la documental 1-7 bis de la contestación destaca la fácil comprensión de las características y riesgos del producto, transcribiendo los particulares de relevancia. Sobre estos documentos gravita la prueba documental acreditativa de las características de los productos y alcance de la obligación informativa, documentos que se firman el mismo día 22 de Mayo de 2009 (folios 155-198). Solo el resumen de la emisión aparece sin fecha (folio 184); sí está fechado el firmado por Dª Agustina . Cuestiones sobre las que es preciso puntualizar que una cosa es que se firme el documento y otra muy distinta que por ese hecho se suponga el conocimiento esencial de su contenido que por firmarse todos esos documentos a la vez y entregarse al cliente requiere una prueba más amplia que acredite el cumplimiento del deber informativo.

En particular, nos referimos al test de conveniencia (doc. nº 4, folios 160-163) que se practicó a Dª Agustina y a D. Samuel .

Una vez más recordamos el alcance de este documento como exponíamos en S.S. de esta Sección 25ª, entre otras, de 29 y 21 de Julio de 2015 que citaban las anteriores de 5 de Marzo y 9 de Febrero también 2015. Decíamos entonces:

«En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todos sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de sus ahorros. Sobre éstos, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la sentencia del Alto Tribunal antes citada. En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta ' Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos ' aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios '.»

TERCERO.- En el caso actual, adaptando la precedente doctrina a las preguntas y respuestas de los test de conveniencia de Dª Agustina y D. Samuel que son idénticas, contienen contestaciones contradictorias aunque admiten conocer el funcionamiento general de los mercados financieros (1 c), sobre los activos de renta fija sólo conocen los aspectos necesarios (2 C) pero no sabemos cuáles son ni su amplitud. A la 3 mucho más complicada dicen conocer el funcionamiento general de las variables. Sobre esta pregunta 3 nos remitimos al comentario del anterior Fundamento. En cuanto al resumen de la emisión, destaca su complejidad puesta de manifiesto con una remisión al Folleto de altísimo nivel técnico. Tampoco el Instrumento Financiero que clasifica el producto como complejo permite conocer toda la operación por citarse un concepto de riesgo de pérdida del nominal invertido cuando ese contenido documental no se corresponde con los test de conveniencia. Las órdenes de suscripción presentan el mismo déficit informativo. Pero es que esa acumulación documental de fecha y firma simultáneas no se puede desligar del resto de las pruebas aunque se oponga una falta de lectura porque lo determinante es el cumplimiento de la obligación informativa y no la entrega de una abultada documentación concentrada en un acto a título de formalismo rituario. Decíamos en nuestra sentencia de 21 de Julio que:

'El planteamiento sobre error en la valoración de la prueba e inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento incluye sus requisitos ( art. 1265 C.C .) aplicados al caso de los demandantes con abundante cita jurisprudencial debe completarse con un análisis de todo el proceso de valoración de la prueba no sólo referido a si leyó o no la documentación. Como en nuestra sentencia de 5 de Marzo de 2015 insistimos en el déficit informativo ante un cliente necesitado de información que es el elemento decisivo en la apreciación del error que recaía sobre el objeto del contrato, pesando sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente y en el supuesto que nos ocupa su error no es presumible sino contrastado ante la falta de conocimiento del producto. Completa la conclusión anterior el mismo criterio ya expresado por ejemplo en reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2014 de la que reproducimos el siguiente Fundamento:

'CUARTO.- La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a ......etc'.

CUARTO.- En ese déficit informativo y a pesar de cuestionar el apelante la imparcialidad del testigo D. Imanol , sí introduce como hecho admitido que los demandantes no tenían un contrato remunerado de asesoramiento con Bankia. Precisamente es esa función la que se niega al limitar su relación al cumplimiento de su deber de información suscribiendo junto con los demás documentos el test de conveniencia. Sobre esta cuestión de nuevo hemos de aplicar la doctrina expresada en S.S. de esta Sección 25ª, por ejemplo de 29 y 21 de Julio de 2015, reproduciendo de la última el siguiente Fundamento de Derecho: 'SEGUNDO.- En cuanto a la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA y ausencia de labores de asesoramiento financiero destacando la función que desempeñó la apelante en la adquisición de los títulos por la demandante diferenciándose el servicio de asesoramiento y la mera comercialización, como hemos indicado en ocasiones similares es una cuestión tratada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 que también aplicábamos en Sentencia de esta Sección 25ª de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio ' constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar ' los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando ' se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»'

Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Completa la anterior exposición doctrinal la que contiene la S.A.P. de Madrid (Sección 13ª) de 9 de Junio de 2015 sobre exigencia de una información clara, correcta, precisa y suficiente:'.... Exigencia que no se cumple cuando la información solo se facilita, por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después, en el momento mismo de la firma del documento contractual , pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', disposición a 'invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.'

QUINTO.- Que D. Samuel fuese a juicio del apelante persona con pleno conocimiento de los mercados financieros porque contaba con participaciones preferentes Caja Madrid 2004 choca con las respuestas del propio test de conveniencia sin perjuicio de que aquí no se enjuicia ni se dispone de datos de la contratación de aquellas otras participaciones. Es cierto que los Sres. Samuel - Agustina tenían los valores recogidos en el doc. 8 de la contestación, entre ellos acciones. Son títulos de empresas de pública y notoria solvencia: Iberia, Repsol, Telefónica, BBVA, Banco Santander y alguna más; pero no se puede asimilar una compra de acciones a la naturaleza y riesgos de las actuales participaciones preferentes controvertidas ni concluir que esas inversiones sitúan a su titular en una condición de experto inversor porque tuviese participaciones preferentes de 2004 o de ENDESA e incluso una inversión en AFINSA por indicación de un hermano. Llegó un momento durante su interrogatorio a partir del minuto 18 del reloj de grabación del CD del juicio en que se origina un debate sobre el doc. 8, debate casi a modo de conclusiones entre las defensas y sin intervención del propio interrogado quien durante más de media hora insistió en la seguridad que buscaba: quería algo seguro (minuto 3,20); le aconsejó el Director (minuto 3,45) en el que confiaba (minuto 6,15); no le informaron del riesgo, etc. Efectivamente no leyó los documentos pero fue repetido el desconocimiento de las preguntas que se le hacían e incluso al leer el Instrumento Financiero lo hizo con evidente dificultad. 'Firma aquí y aquí' (minuto 11,15). Y al final, que el mismo día fue al Banco y firmaron todo (minuto 36,50).

En cuanto al testigo propuesto por ambas partes, D. Imanol tachado de falta de imparcialidad y de animadversión hacia Bankia, ningún dato sobre esta circunstancia le fue inquirido en su interrogatorio tras manifestar que no tenía interés en el pleito (minuto 39,45) y que ya no trabajaba allí. Explicó que informó sobre los intereses del 7% y la garantía de Caja Madrid. Que no creían que había peligro, no entendían los folletos y nadie los leía (minuto 47,50) ilustrando la situación con un ejemplo muy gráfico: nadie al vender un coche advierte al comprador que puede estrellarse. Después y en relación al test: 'salía ya hecho después de la conversación (minuto 49,15). Por último que tampoco él es un experto.

Así las cosas, no puede compartirse la conclusión del apelante de que los demandantes tenían experiencia financiera y conocían los riesgos de la inversión. Vista la documental y los interrogatorios la conclusión es precisamente la contraria.

SEXTO.- Se expone por último una extensa exégesis de la doctrina jurisprudencial en supuestos análogos sobre la inevitabilidad del error en el consentimiento, que sea invalidante, su carácter restrictivo, excepcional y objeto sobre el que recae, reiterando de nuevo los términos de la documental. Precisamente sobre estos términos fue interrogado D. Samuel , quien apenas pudo responder, ni siquiera entender las preguntas (minutos 12 y ss.). Continúa con la inexcusabilidad, la falta de lectura, firma del contrato y cita de abundantes resoluciones sobre estos puntos y conclusiones. Ya nos hemos referido a todas estas cuestiones reproduciendo la más reciente doctrina jurisprudencial; añadimos los recogidos en nuestra sentencia de 29 de Julio de 2015 , también citada:

«4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.»

Respecto a los actos propios por haber cobrado cupones o dividendos de estos productos, la conducta relevante se refiere a la aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir aquellos abonos, pero esta circunstancia no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos del producto y de los que como ya hemos indicado no resulta probado que los actores fueran informados al contratar. En definitiva no puede inferirse que por ese desarrollo normal se adquiriese un conocimiento completo al contratar o aún después, sobrevenido e incompatible con la denuncia del error, procediendo la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de 14 de Octubre de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez dictada en procedimiento 209/13 confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0186-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe