Sentencia Civil Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 566/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 566 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón

Juicio Ordinario número 711 de 2014

SENTENCIA NÚM. 319 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de octubre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 711 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Catalunya Banc, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos-Vicente García de la Calle, y como apelado, Don Casimiro , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Alfredo García-Petit Barrachina.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª . ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don Pablo Ricart Vicent en nombre y representación Don Casimiro contra CATALUNYA BANK S.A., debo declarar y declaro nula por error en el consentimiento la orden de compra de obligaciones subordinadas de fecha 11 de enero de 2010, así como el canje efectuado de dichas obligaciones subordinadas por acciones, condenando a la entidad bancaria a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a pagar al actor la cantidad de 300.000 euros con más los intereses legales según prevé el fundamento de derecho quinto, debiendo la actora devolver los ingresos brutos que hubiera percibido más sus interese según el fundamento de derecho citado, así como devolver a la entidad bancaria las acciones que le fueron entregadas tras el canje, y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la entidad apelante de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia ala parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de mayo de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 6 de julio de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de septiembre de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Casimiro formuló demanda frente a Catalunya Banc SA pidiendo la nulidad del contrato relativo a la orden de compra de obligaciones subordinadas, y de su posterior canje por acciones así como de su recompra, por falta de consentimiento del demandante, solicitando la condena a restiuirle la cantidad de 300.000 €, más los intereses devengados desde la fecha de suscripción de los contratos, minorada en los importes percibidos como rendimientos anuales de esa inversión. Subsidiariamente solicita la nulidad del contrato por vicios invalidantes del consentimiento, con idéntica pretensión de condena. Y también de forma subsidiaria interesa la indemnización de la cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil, por el incumplimiento de las obligaciones legales inherentes al contrato de compra de obligaciones subordinadas, también minorada esta cantidad con la percibida por rendimientos anuales recibidos por la inversión.

La Sentencia de primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, celebrado entre las partes en fecha 11 de enero de 2010 , por la existencia de error en la prestación del consentimiento y ha condenado a la demandada a abonar al actor la cantidad de 300.000 € más los intereses legales, debiendo devolver la actora los intereses brutos que hubiera percibido más sus intereses, así como devolver a la entidad bancaria las acciones que le fueron entregadas tras su canje, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la presentación de Catalunya Banc SA. Alega en primer lugar que ha habido error en la valoración de la prueba, por falta de legitimación activa por carecer de acción ad causam ante la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que tuvo lugar mediante una resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2013, pero tratándose de una oferta voluntaria, existiendo dos negocios jurídicos distintos.

En segundo lugar alega la existencia también de error en la valoración de la prueba por inexistencia de vicio del consentimiento, insistiendo en que el banco informó y explicó debidamente a la actora el producto que contrataba y los riesgos del mismo, destacando las circunstancias concurrentes.

Se refiere en el siguiente motivo del recurso al error en la valoración de la prueba y al deber de diligencia del inversor lo que conecta con que en ese caso si se admitiera la existencia del error este sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona.

Y en el último de los motivos del recurso de apelación vuelve a reiterar que ha tenido lugar la existencia de error en la valoración de la prueba, por la confirmación tácita de la inversión y por lo que considera como actos propios, ante la aceptación periódica de pagos de los productos contratados, sin haber formulado queja alguna, a pesar de haber recibido los extractos de la inversión y haber procedido a la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

SEGUNDO.-Los motivos expuestos en el recurso de apelación han sido reiterados ante este Tribunal en muchos de los procedimientos cuyo recurso de apelación lo planteaba quien es aquí apelante, por lo que habiendo sido los mismos ya resueltos por esta Sala es obligado reiterar lo que con anterioridad hemos expuesto.

Así en el primero de estos motivos alega la partela falta de legitimación activa por carecer la demandante de acción ad causam, por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, con el argumento de que ha habido una venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que tuvo lugar mediante una resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, pero tratándose de una oferta voluntaria, de forma que han tenido lugar dos negocios jurídicos distintos.

En primer lugar y en cuanto a lo que manifiesta la parte apelada, es cierto que en el escrito de contestación a la demanda no se hizo mención a esa falta de legitimación, pero en el acto del Audiencia Previa si que se señaló como un hecho controvertido sin que hubiera oposición alguna por la otra parte, pero en todo caso la falta de legitimación en cuanto requisito de orden público procesal puede ser apreciada incluso de oficio, por lo que entramos en el examen del motivo del recurso.

Nuestro criterio en esta cuestión es contrario al que expone el recurrente, pudiendo mencionar entre otras nuestras Sentencias núm. 261, de fecha 7 de octubre de 2015 y la núm. 252, de fecha 30 de septiembre de 2015 , donde citamos también la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2014 , en la que se contiene una doctrina reiterada después, a cuyo tenor atendidas las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha venta no es posible realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de deuda subordinada.

Argumentamos para ello que'sin perjuicio de que puedan sostener otros tribunales una opinión diversa a la vista de las resoluciones cuya transcripción integra este motivo del recurso (no obstante no ser extrapolables sin más todas ellas en atención a los diversos casos concretos examinados), nuestra opinión es diversa, tal como ya expusimos en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 , en una doctrina reiterada después y ya tomada en consideración en la instancia, atendidas las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha venta y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada. Ello es así porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata, de una verdadera confirmación del contrato a través del que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil .

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse igualmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación, sin perjuicio de que luego volvamos sobre este punto'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado debemos rechazar el motivo del recurso, máxime cuando en el presente supuesto lo que manifestó el demandante fue que cuando le dijeron lo del canje le explicaron que en otro caso perdería toda la inversión, sin que dicho canje suponga una renuncia a las acciones judiciales y legales oportunas, que pudieran corresponderle por la nulidad de dicho producto en base a la defectuosa comercialización por la información facilitada sobre las caracterísiticas del producto que estaba contratando proporcionada por la entidad financiera.

Se alega a continuación lainexistencia de vicio del consentimiento, insistiendo en que el banco informó y explicó debidamente a la actora el producto que contrataba y los riesgos del mismo, añadiendo que quien opta por la anulabilidad del contrato por error se le impone obtener la prueba del mismo y que además debe de tratarse de un error esencial y excusable lo que no se demuestra que aquí haya tenido lugar.

Debemos recordar lo que ya hemos dicho en la Sentencia ya citada del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015 , al indicar que'Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales...

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Cabe también recordar que en cuanto al derecho de información, el artículo 79 bis introducido por la Ley 47/2007 que modifica la Ley del Mercado de Valores, y que aquí resulta igualmente aplicable, según hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 139, de fecha 15 de abril de 2014 'comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Y con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establecen como obligación de la entidad financiera que '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , al establecer que'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además el artículo artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción dada por la Ley 47/2007,se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales, y en la Sentencia de esta Sala antes mencionada hemos recordado en esta cuestión que 'los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales, que las entidades le deben solicitar información, según el producto y el servicio que le vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

En el caso enjuiciado lo que conocemos es que D. Casimiro procedió a la compra en fecha 11 de enero de 2010 de obligaciones subordinadas por un importe de 300.000 €, sin que sea objeto de debate que se trata de una cliente minorista al haberlo calificado así la propia entidad bancaria, de acuerdo al documento número 9 de la demanda.

De la documentación aportada por las partes interesa destacar que en la orden de compra de las obligaciones subordinadas que se ha acompañado, en el perfil del producto se dice que es'prudente', a lo que se añade como'definición del perfil del producto','Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija.'

Se acompaña además el folleto de la 8ª Emisión de Deuda Subordinada Caixa D, Estalvis de Catalunya, del que se desconoce que se hubiera entregado en fecha anterior a la de la firma del contrato, y el test de conveniencia, que tiene por fecha la del mismo día del contrato, y en el mismo se indica que el demandante tiene un nivel de estudios de educación secundaria/bachillerato, que nunca ha trabajado en el sector financiero y constan rellenas las casillas correspondientes a un nivel de riesgo de rentabilidad y de capital y de rentabilidad, que el actor firmó y en el que a partir de estos sólos datos se concluye que el nivel de conocimiento es avanzado y que el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluido aquellos con riesgo de rentabilidad y capital, lo que es claramente insuficiente para llegar a esta conclusión, sin que además realizado test de idoniedad.

El demandante negó en el juicio que le hubieran dado las necesarias explicaciones del producto, ya que únicamente le dijeron que le daría un 4% de interés hasta el año 2018 momento en que recuperaría la inversión, diciéndole que era como un plazo fijo.

Y el testigo que declaró, que es el empleado de la entidad que llevó a cabo la contratación, manifestó que el actor primero hizo una imposición a plazo fijo, que en aquel momento había cola para adquirir obligaciones subordinadas, y que le explicó la naturaleza del producto y creía que también los riesgos, pero que no le garantizó el capital, siendo un producto que ellos ofrecen porque los clientes no saben de su existencia.

Consideramos que con ello no se ha acreditado que al demandante se le facilitara la necesaria información para la adquisición de la obligaciones subordinadas, desconociendo en que consistió la información precontractual, y en cuanto a la que recibió en el momento de la contratación y si bien está entregó el folleto de la emisión en la propia orden de compra se incluían definiciones del producto contrarias a sus características, al calificar el perfil del producto de'prudente', sin hacer mención a los riesgos de la inversión.

Se trata de una información incompleta que no aclara cuales son las caracterísiticas del producto contratado y cuales son los riesgos asumidos. Hemos hecho mención en las Sentencias de esta Sala núm. 139, de fecha 15 de abril de 2014 , y núm.116, de fecha 31 de marzo de 2014 , a la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014 , en la que se expone que'las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características:1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad y de alto riesgo, que en el momento en que fue contratado por los actores muy pocas personas conocían sus características, lo que exigía de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo, por lo que la omisión de dicho deber de información y transparencia en el presente caso, dada la gravedad de la infracción cometida, conlleva esa declaración de nulidad radical o absoluta del contrato como así consideró la sentencia recurrida.'

Estas consideraciones resultan aquí plenamente aplicables en cuanto no consta que se haya facilitado al cliente una información suficiente en los términos expuestos, por lo que consideramos que ha sido correcta la declaración de nulidad por error en el consentimiento acordada en la primera instancia. Esa falta de información precontractual y contractual, que incluso inducía esta última a entender que el producto que se contrataba era otro de características muy diferentes, determina entender justificado en este supuesto la concurrencia de un error en el consentimiento prestado por el demandante que determina la declaración de nulidad del contrato, encontrándonos ante un supuesto similar al de la Sentencia del Tribunal Supremo, tantas veces reiterada, de fecha 12 de enero de 2015 , en el que se concluyó también que'el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Rechazamos por ello ambos motivos del recurso de apelación.

En el tercer motivo del recurso se alega que también ha existido error en la valoración de la prueba, y en concreto porel deber de diligencia del inversor, cuestión que ha quedado resuelta a partir de lo que hemos expuesto en el anterior motivo del recurso de apelación, en cuanto a las obligaciones de la entidad bancaria que en este caso no han sido cumplidas.

Pero es que incluso en este supuesto aun cuando el cliente haya leído con detenimiento y entendido la información que se le suministró en la orden de compra de las obligaciones subordinadas, no podía intuir los riesgos del producto que iba a contratar ni sus características, porque según ya se ha dicho lo que se le decía era incluso contrario a lo que en realidad se estaba contratando, de forma que no resulta admisible que con una mínima diligencia fuera posible vencer el error en el consentimiento, y no se ha acreditado lo que se mantiene, que el Banco informó y explicó debidamente el producto, al existir prueba bastante de que esto no fue así, por lo que de nuevo rechazamos lo que se alega en este sentido.

Finalmente en el quinto de los motivos del recurso de apelación, se reitera la existencia de error en la valoración de la prueba, por haber habidouna confirmación tácita de la inversión y por los actos propios, porque se aceptaron los pagos de los rendimientos, por no haber formulado queja con anterioridad, al haber recibido periódicamente los extractos de la inversión sin formular objeción alguna y al haber procedido a la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

De nuevo carecen de consistencia los argumentos que expone el recurrente, porque ninguno de estos motivos que alega puede suponer entender acreditado en este supuesto la existencia de actos propios de la parte demandante que sean concluyentes y que justifiquen la confirmación del contrato.

Pero es que en ningún momento y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.311 del mismo texto legal puede haber una confirmación tácita cuando no consta que el demandante haya tenido conocimiento de lo que estaba contratando, lo que no podemos entender acreditado por el hecho de recibir los rendimientos de la operación, lo que no supone conocer sus características ni los riesgos asumidos, o por no haber realizado ninguna queja u objeción cuando además nada se ha demostrado de que en esos extractos de la inversión se informara de nada diferente a lo que pudiera conocer en el momento de la contratación.

También se ha ocupado de esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 siendo su criterio coincidente con lo que acabamos de exponer, al referirse a que'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

Aplicando estas consideraciones al supuesto enjuiciado procede rechazar el motivo del recurso y con ello desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha ocho de octubre de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 711 de 2014,CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.