Sentencia Civil Nº 319/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 315/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00319/2016

DIRECCION000 Nº 1

ROLLO 315/16

S E N T E N C I A

Nº 319/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000073 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, María Esther , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA CABANAS PRADA, asistido por el Abogado D. IVAN MANUEL SANMARTIN EIRIN, y como parte demandada-apelada, Justino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO INSUA BEADE, MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 de fecha 11-4-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que rexeitando a demnada interposta pola procuradora SRA. CABANAS PRADA, na representación de María Esther contra Justino , representado pola procuradora SRA. IGLESIAS SANCHEZ, sendo parte o MINSITERIO FISCAL, en consecuencia, debo declarar e declaro que non hai lugar a modificación do sistema de garda e custodia da menor, Jacinta , nin no sistema de réxime de visitas, manténdose na súa integridade as medidas do auto de 4 de octubre de 2013.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada, y

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación, la demanda de modificación de las medidas definitivas, acordadas en auto 9 de marzo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 y ulterior de 4 de octubre de 2013, que atribuye la guardia y custodia de Jacinta , que cuenta actualmente con 13 años de edad, a favor del padre, interesando la madre en su demanda que el mismo le fuera atribuido a su persona.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del referido Juzgado, que desestimó la demanda formulada, al considerar que la atribución al padre de la condición de progenitor custodio y el mantenimiento del restringido régimen de comunicación entre madre e hija, es el que actualmente constituye el interés y beneficio de la menor.

SEGUNDO:A los efectos de resolver sobre el presente litigio hay que partir de una consideración previa, cual es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o ' favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna . Se consagra en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia, y ha regido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ).

En efecto, en el actual art. 2.1 de la precitada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , se norma que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y, en su apartado 4, para el caso de conflicto de intereses se establece: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

De esta manera, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 ).

O dicho en palabras de la reciente sentencia 319/2016, de 13 de mayo : «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ).

Como decíamos en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña 155/2015, de 13 de mayo , 210/2015, de 29 de junio y 63/2016, de 23 de febrero , el menor, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, proteger. En este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

Por todo ello, en supuestos como el que nos ocupa, 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( SSTS de 27 de abril 2012 , 7 de junio de 2013 y 6 de noviembre de 2014 ).

TERCERO:En los autos se ha practicado la correspondiente prueba psicosocial a través del equipo técnico del IMELGA, constituido por psicóloga y trabajadora social, en el cual, tras entrevistarse con padre, madre e hija, así como con la hermana y cuñado del demandado y visita del hogar de la menor, concluye que no se aprecia ninguna circunstancia que aconseje el cambio de guardia y custodia de la niña, considerándose éste como el más adecuado para el desarrollo integral de Jacinta , así como que 'que un régimen de visitas de la menor con su madre puede suponer un riesgo para el bienestar psico-emocional, y por ello se debe continuar con el sistema de contacto telefónico supervisado como hasta la fecha'.

En efecto, el mentado dictamen, valorado conforme a los postulados de la sana crítica ( art. 348 LEC ) y en apreciación conjunta de la prueba ( art. 218.2 LEC ), conduce a esa misma conclusión en interés de la menor.

En primer término, destacar que la patología que sufre el actor, como consecuencia de ictus padecido, no le impide el ejercicio de las funciones de progenitor custodio.

En segundo lugar, que el padre y la hija cuentan con un entorno familiar de apoyo, en el que la menor se encuentra perfectamente integrada, desde el punto de vista afectivo y atendidas sus necesidades vitales con dignidad.

La menor se halla debidamente integrada a nivel escolar, la cual exteriorizó además su deseo de continuar bajo la custodia paterna.

Actualmente existe conflictividad entre los litigantes potenciada principalmente por la madre, que exagera y distorsiona determinada información obtenida a través del contacto telefónico mantenido con su hija, con el objeto de desacreditar la figura paterna.

Es cierto que, de la prueba documental aportada al proceso por la madre, resulta que no se encuentra a tratamiento alguno de enfermedad mental, pero ello no significa que su abordaje con respecto a la comunicación con su hija menor sea el procedente.

El régimen de comunicación con Jacinta , en el punto de encuentro, tuvo que ser suspendido a instancia del propio centro, por considerarlo perturbador para el desarrollo psicofísico de la niña, sin que conste al respecto evolución favorable.

Por auto de 4 de octubre de 2013, en atención la situación concurrente, el Juzgado suspendió tal régimen de comunicación, sustituyéndolo por conversaciones telefónicas, señalando que Dª María Esther se debía someter a una terapia que le ayude a superar la relación materno-filial, a la que no se sometió, ni manifestó su voluntad de hacerlo.

En la entrevista llevada a efecto a la madre por el equipo psico-social del IMELGA se manifestó enfadada, desconfiada, negándose a facilitar datos.

La hija expresó el gran vínculo afectivo que le une al padre, al que califica como 'el mejor del mundo', manifestando que quiere permanecer a su lado. Señala que quiere mucho a su madre, pero que su comportamiento conflictivo le infunde temor, gustándole que cambiara de actitud y no se mostrase tan confrontativa, obstinada y manipulativa. Reconoce complicada la comunicación con su progenitora, exteriorizando el gran malestar que le produce las críticas realizadas por ésta a su familia paterna.

De lo expuesto deducimos que nos encontramos ante una situación -atribución de la condición de progenitor custodio al padre- consolidada en el tiempo, con respecto a la cual la menor se encuentra perfectamente adaptada e integrada, sin que exista ninguna razón para propiciar un cambio de custodia, que resultaría dramático para la niña, cuyo interés debe prevaler.

Está en manos de la madre someterse al tratamiento indicado, normalizar sus relaciones con su hija desde pautas adecuadas, lo que posibilitaría la revisión de la medida actualmente ratificada, que por las razones expuestas no se aconseja cambiar.

En definitiva, en la tesitura actual consideramos sólidos y razonables los argumentos de la resolución apelada que aceptamos y ratificamos.

CUARTO:La especial naturaleza jurídica de este procedimiento propio del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de los menores, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Primera Instancia de DIRECCION000 , sin imposición de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.