Sentencia Civil Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 427/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 427/2015

Procedimiento ordinario núm. 30/2014

Juzgado Primera Instancia 2 La Seu d'Urgell (UPSD 2)

SENTENCIA nº 319/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a siete de julio de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 30/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Seu d'Urgell (UPSD 2), rollo de Sala número 427/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, SA, representado por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendido por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Jesús Ángel y Isidora , representados por la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE y defendidos por la letrada SONIA RIBOT PAL. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2014 , es la siguiente: 'DECISIÓ

ESTIMO la demandaque han interposat Jesús Ángel i Isidora contra Catalunya Banc S.A.,DECLARO la nul.litat dels contractes d'adquisició de obligacions subordinades de dates 8, 10, 15 i 16 d'octubre de 2003 i 20 de desembre de 2004, així com del bescanvi del deute subordinat per accions de la demandada i la seva posterior venda, iCONDEMNOla demandada a satisfer a l'actora l'import de 19.721,97 euros.

L' esmentada quantitat reportarà l' interès legal des de la interposició de la demanda fins a la sentència, que s'haurà d'incrementar en dos punts des de la seva data i fins al seu total pagament.

Les costes s'imposen a la part demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 7 de julio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las obligaciones subordinas son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; que no procede devolver el principal invertido con más los intereses legales desde la interposición de la demanda por haber percibido la remuneración producida por los títulos; que la cantidad a devolver a la demandada debe devengar intereses en aplicación del art. 1303 del C.c .; y finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho.

SEGUNDO.- Como cuestión primera debe darse por acreditado en el presente procedimiento que los demandantes adquirieron entre el 8-10-03 y el 20-12-14, la cantidad de 45.666,66 € en deuda subordinada, de la Séptima emisión. También ha quedado acreditado por la prueba testifical practicada que los demandantes son meros ahorradores que, además, carecían de conocimientos en materia de inversión. El testigo Sr. Gustavo , de la oficina bancaria con la que contrataron su suscripción, si bien no fue él quien gestionó este producto con los ahora actores, indicó la forma en que habitualmente actuaban en su oficina para la venta de deuda subordinada. Afirmó que se ofrecía como una alternativa a los depósitos, como un producto con total seguridad, de la cual nadie dudaba. Añadió que con la subscripción de deuda subordinada se entregaba una libreta como las que se entregaban para los depósitos a plazo fijos y que informaban que era un producto conservador, distinto a un plazo fijo, para cuya liquidación había que acudir a un mercado secundario. Admitió que en las órdenes de compra se describía el producto como de 'conservador'. También ha quedado acreditado que los actores tenían la calificación de minoristas, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGC, tal y como consta en la documentación de su aceptación emitida por la propia apelante.

Añadir, además, que la documentación contractual no se ha acreditado que hubiese sido entregada con antelación a su firma. Tampoco consta ni documentalmente ni por la prueba testifical practicada, que se hubiera informado a los demandantes que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Por lo demás tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que los actores suscribieran un producto con un plazo de amortización lejano, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie les informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta y que, por tanto, dependía que existiese demanda de los mismos. Tampoco se les advirtió que el dinero invertido no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía, contrariamente a lo que sucede con los depósitos bancarios, produciéndose así una situación de confusión al comercializar un producto financiero por una entidad bancaria con la apariencia de un depósito a plazo, como si contase con la seguridad de un fondo de garantía que en realidad no tenía. Todo ello sin olvidar que la relación de los demandantes con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación. Las sucesivas adquisiciones se sitúan entre los años 2003 y 2004 y, por tanto, no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Ahora bien, ello no significa que la entidad no estuviera también obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), '...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes'.

CUARTO.-Todo ello integra un claro error vicio en el consentimiento y que además ha de considerarse de carácter excusable. Precisamente y al respecto del carácter excusable del error la tan citada STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

'Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Así pues el error sufrido por los actores no solo genera un error en el consentimiento sino que además lo hace de forma excusable.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

QUINTO.-Con relación a los restantes motivos de recurso, sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de obligaciones subordinadas, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1 , 4 , 8 y 11 de junio de 2014 , por citar solo algunas, y a las que nos remitimos.

SEXTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje. Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad a ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto. La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que los demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de minimizar pérdidas y recuperar en lo posible el capital invertido, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderles y que han ejercitado en el presente procedimiento.

SÉPTIMO.-Acreditada la concurrencia de vicio en el consentimiento no queda más que analizar cuáles habrán de ser sus consecuencias. En este ámbito debe ser rectificada la sentencia de primera instancia. Hay que señalar que declarada la nulidad, se produce por disposición de la ley (y por tanto de oficio aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno), la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto y en punto a los intereses, lo correcto es establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las obligaciones subordinadas y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

OCTAVO.-Por último alega también la apelante vulneración del art. 394 de la L.E.C , sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la confirmación tácita del contrato. El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C . Ciertamente que existen varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la confirmación del contrato y su influencia en las costas de segunda instancia, pero la contestación a la demanda es de 2 de mayo de 2014 momento en el que este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión ya que lo hicimos por primera vez por sentencia de 18 de noviembre de 2014 , es decir, en fecha posterior a la contestación a la demanda.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 del juzgado de primera instancia nº 2 de La Seu d'Urgell queREVOCAMOSparcialmente, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo respecto a los intereses y consecuencias de la nulidad y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda tampoco realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.