Sentencia Civil Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 9/2014 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2990142C20090009167

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 9/2014

Asunto: 600010/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 1068/2010

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº3)

Negociado: 09

Apelante: Jose Augusto

Procurador: CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado: JOSE CARLOS MORENO DIAZ

Apelado: LEASE PLAN SERVICIOS SA

Procurador: LIDIA ANDRADES PEREZ

Abogado: RAUL PERNIA AZCARATE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1068/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 9/2014.

SENTENCIA Nº 319/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña Pilar Ramírez Balboteo

En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 1068/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Torremolinos, seguidos a instancia de la entidad LEASE PLAN SERVICIOS S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribuales Doña Lidia Andrades Pérez y asistida por el Letrado Don Raul Pernia Azcárate, contra DON Jose Augusto , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Rodríguez Rodríguez y asistido por el Letrado Don José Carlos Moreno Díaz; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 1068/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por LEASE PLAN SERVICIOS S.A. contra DON Jose Augusto , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 2661 euros, más intereses desde esta sentencia en los términos del art.576 de la LEC ., sin hacer imposición de las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las originadas a su instancia. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidad derivada de incumplimiento por resolución unilateral del arrendatario del contrato de arrendamiento de vehículo suscrito por las partes el 26 de Septiembre del 2005, se alza en apelación el demandado que alega la falta de aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, de la sentencia de 22 de febrero de 2013 , y doctrina de la sentencia del juzgado de primera instancia número cuatro de Arrecife que declaran la nulidad del préstamo hipotecario por incluir una cláusula abusiva no pactada bilateralmente en la que se establecían unos intereses manifiestamente desproporcionados, cuando concurran interés moratorio de un 19% por ser abusivo y usurario. Alega el recurrente que suplicó del juzgado la nulidad por abusiva de la cláusula número 20 del contrato al contener un interés moratorio del 30% no del total del capital pendiente de abono, sino del capital inicial, siendo que el tipo de interés moratorio aplicado supera con creces el 30% del capital pendiente de pago el momento del incumplimiento, invocando el artículo 319 .3 LRC , y artículo 85.6 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, siendo la consecuencia de la nulidad por abusiva, la de tener por no puesta dicha cláusula conforme al la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012. La parte apelada se opone al recurso por estimar que no resulta de aplicación la legislación de consumidores y usuarios, no siendo invocable la abusividad por dicho motivo, porque el demandado no acredita ser consumidor, y la entidad actora es una sociedad que se dedica al alquiler de vehículos nuevos con mantenimiento para ser utilizados por personas jurídicas o profesionales, actividad que se conoce como 'renting empresarial'.

SEGUNDO.- Basándose el recurso en la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula 20ª del contrato de alquiler de vehículos sin conductor suscrito entre las partes con fecha 26 de Septiembre del 2005 que tuvo por objeto el vehículo JEEP CHEROKEE .... VHV , es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejode 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90.

TERCERO.- La aplicación de la anterior normativa exige que se trate de un contrato suscrito por un consumidor. El art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. En la Sentencia apelada se desestima la abusividad de la cláusula, aun cuando se modera el importe de la reclamación por la resolución anticipada del contrato, argumentando: 'Que no se considera por esta Juez que las referidas cláusulas 17 y 20, y la 19 y la 28 sean abusivas en el sentido de proceder su nulidad conforme a la legislación de consumidores y usuarios, siendo así que no se ha atacado la cláusula 2 en la que se establece que el plazo de duración, en este caso 60 meses (5 años) sea abusivo, previendo la cláusula 20 las consecuencias de la cancelación anticipada por el cliente y cumpliendo la función de una cláusula penal liquidatoria de la indemnización de daños y perjuicios, no previéndose el pago de la totalidad de los plazos pendientes sino de un 30% del total, siendo así, no obstante, que las circunstancias que concurren en el supuesto de autos determinan que quien suscribe considera debe aplicarse el art.1154 del CC , en el sentido de moderar la indemnización pues, ciertamente, se estima excesiva la suma resultante teniendo en cuenta el plazo de contrato que quedaba por cumplir hasta el 20 de Octubre del 2010 y que se cumplió con anterioridad fielmente por el arrendatario, que entregó inmediatamente el vehículo tras la cancelación del contrato, teniéndose en cuenta asimismo que no se prevé cláusula alguna de penalización para la actora en caso de incumplimiento, considerándose en este punto que debe aplicarse un porcentaje del 15% a la totalidad de meses que restaban(11.473Â?87 euros), es decir, 1721.08 euros sin que proceda la aplicación del IVA en el cálculo de indemnizaciones cuando efectivamente no se ha devengado el impuesto, suma que se estima racional y adecuada y que se correspondería con algo más de 2 meses de renta que sería lo razonable para ambas partes, sin que haya alegado o acreditado la demandante que su perjuicio en caso de rescisión unilateral sea mayor, por lo que, en definitiva, debe estimarse parcialmente la demanda, previa deducción de la fianza de 728.40 euros, por la suma de 2661 euros.'

A la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso. El contrato celebrado es conocido como 'renting empresarial', siendo un contrato que no suele ser concertado por consumidores, y la parte apelante no ha acreditado que el contrato fuera suscrito para ser utilizado el vehículo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El carácter de consumidor permite, en palabras de la STS de 10 de marzo de 2014 , el 'control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.' Añade el Tribunal Supremo que en los casos en los que no existe en la parte contratante la condición de consumidor no puede examinarse el posible carácter abusivo de la cláusula como condición general de la contratación sino que ha de estarse al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes. En este caso, no acreditando el apelante la condición de consumidor no procede el control de abusividad interesado por el recurrente. En la Sentencia apelada se ha aplicado una cláusula penal que ha sido objeto de moderación, pronunciamiento que no ha sido impugnado y pese a lo que señala el Tribunal Supremo con relación a la moderación de las cláusulas penales ( SSTS de 18 de junio de 2015 , 15 y 21 de abril de 2014 , 21 de febrero de 2014 , y 30 de abril de 2013 entre otras), y en concreto en la citada STS de 10 de marzo de 2014 , en la que fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes; no procede hacer pronunciamiento ni analizar su procedencia porque no ha sido objeto de recurso, habiéndose aquietado la parte actora a la moderación.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jose Augusto , contra la sentencia de 5 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos , en autos de Juicio Ordinario número 1068/2010, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/