Sentencia Civil Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 207/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/027538

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0027538

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 207/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1360/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Florian

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA SAÑUDO DIEZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 OROZCO y Norberto

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL PEÑA VALDIVIESO y JESUS MARIA SAÑUDO DIEZ

S E N T E N C I A Nº 319/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION M ARCO CACHO

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Dª. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1360/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de Florian apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendido por el Letrado Sr. JESUS MARIA SAÑUDO DIEZ, contraCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 OROZCOapelada - demandante representada por la Procuradora Sra. ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y defendida por el Letrado D. JOSE MANUEL PEÑA VALDIVIESO y Norberto , apelado - demandado, representado por el Procurador LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendido por el Letrado JESUS Mª SAÑUDO DIEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de diciembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 30 de diciembre de 2015 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador ISABEL MARDONES CUBILLO, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 DE OROZCO, contra Florian y Norberto , con Procurador LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, en la indicada representación, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 DE OROZCO, con Procurador ISABEL MARDONES CUBILLO, debo declarar y declaro la obligación de los demandados de soportar la servidumbre necesaria para la instalación del ascensor, según el proyecto de ejecución aportado por la actora, y debiendo abonar la actora a los demandados una compensación económica por importe de 17.445,60 euros, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0030 1846 42 0005001274 y en el apartado de concepto indicar 4750 0000 00 1360 13, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación de Florian se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 207/16 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 20 de junio de 2016, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de julio de 2016.

CUARTO.- Qne en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradoDª BEGOÑA LOSADA DOLIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Orozco, así como la demanda reconvenciofnal interpuesta por la representación de D. Florian y D. Norberto , se interpone por dicha representación el recurso alegando como motivos y reiterando en esta alzada la excepción procesal de falta de legitimación activa de la Comunidad, por aplicación incorrecta de la doctrina jurisprudencial.

Como segundo motivo alegó la errónea valoración de las pruebas respecto a la solución técnica adoptada por la Comunidad para la instalación del ascensor, determinando la sentencia en su fundamento jurídico segundo como necesaria y correcta, no siendo sino una opinión subjetiva el pronunciamiento de la juzgadora acerca de la afección que supone para el local la pérdida de un determinado espacio.

Que además existe otra posibilidad constructiva y no es necesario e imprescindible que éste transcurra por su local, pudiendo instalarse por otro lugar.

Impugna igualmente la indemnización de daños y perjuicios al considerar que en su fijación se incurre en omisiones al no tenerse en cuenta la superficie del vuelo y se valora incorrectamente la pérdida por el concepto de renta.

SEGUNDO.- Conforme a lo que constituye el objeto de recurso y en orden a la alegada excepción de falta de legitimaciónactiva de la comunidad, basta reseñar para su desestimación, que reiterada doctrina jurisprudencial declara que 'El presidente de la comunidad si bien representa a la comunidad ( art 12 LPH ) ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la comunidad en juicio y fuera de él, del presidente no tiene un contenido 'en blanco'. Es la junta de propietarios la que acuerda lo coveniente a sus intereses y el presidente ejecuta su voluntad, no suple, corrije o anula la de la junta ( STS 20-10-2004 ). En igual sentido STS, 10 de octubre de 2011 , < < Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios, la cuestión que se someta a la decisión juidicial habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente> > .

Pese a que la Ley de Propiedad Horizontal exige únicamente el acuerdo previo para ejercitar acciones judiciales en dos supuestos concretos, -cese de actividades prohibidas, art. 7.2 y reclamación de cuotas impugnadas, art. 21- sin embargo no es razonable sostener que la facultad de representación se atribuya de modo genérico, que le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realilzación de obras en elementos privativos de un comunero.

En suma, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de ésta, lo que no obsta para que aquél no resulte necesario en los casos en que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contario o en el supuesto en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal, sino como copropietario.

Aplicando lo anterior al objeto del recurso tenemos que al folio 69 (doc. 22) en el acta de la junta general extraordinaria de 24 de julio de 2013 consta: 'Se aprueba por unanimidad proceder judicialmente frente al propietario del local comercial, D. Florian , al objeto de exigir el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la comunidad para la instalación y puesta en marcha de un aparato elevador (ascensor)'. Tal y como así se reseña en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Respecto a los motivos de fondo y en relación al alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala en reiteradas resoluciones , entre otras de 23 y 30 de junio de 2016, ha venido estableciendo: '... En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC, Sala Segunda, (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero; 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse: «...TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos. b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la qustio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Dicho lo que antecede señalar cuáles con las facultades del Tribunal ad quem y así, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, -.Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia...'.

Añadiendo en punto a la valoración pericial practicada dice en reiteradas resoluciones el Tribunal Supremo Sentencia 15 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5619/2015 - ECLI:ES: TS: 2015:5619); de 22-Abril-2014 ; de 14-5-2013 y de 24-1-2008 .

'la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro' la nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores'.El tramite procesal para su paortacion y someterse al pricipio de CONTRADICCIÓN dice la STS 15 de diciembre de 2015 ; 7-3- 2013; 27-12-2010 que 'este sistema normativo pretende que: 'en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión'.

Respecto de la valoración de la prueba pericial, la mencionada Sentencia del TS de 15 de Noviembre de 2015 recuerda que 'el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).'.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, esta Sala, tras valorar la prueba practicada llega a idénticas conclusiones que la juzgadora de instancia.

Asi, y en relación a la solución técnica adoptada por la comunidad para la instalación del ascensor y que, según alega el recurrente, la sentencia determina como necesaria y correcta o que existe otra posibilidad constructiva sin ser necesario que transcurra por su local, basta tener en cuenta para desestimar tal alegación, el propio informe de la perito designada judicialmente, Sra. Tomasa , donde con rotundidad manifiesta: 'Que según la ley de accesibilidad del Gobierno Vasco, los ascensores deben tener una dimensión de cabina interna (1.40m x 1.10 m), siendo las que contiene la propuesta de Valentín , las que permiten el uso por parte de personas con movilidad reducida y con sillas de ruedas.

Es más, analiza el informe presentado por el hoy recurrente y concluye que el ascensor no cabe en la planta baja ya que invadiría otro local colindante y se deberían modificar todos los tramos de escalera. Y lo que resulta de mayor relevancia, es la conclusión que sienta la perito, 'El ascensor sería de medidas inferiores que el propuesto por Valentín , y según la ley de accesibilidad se debe realizar siempre la cabina de dimensiones mas amplias posibles'. Resulta imposible su ubicación por la zona de escalera, no quedan pasos suficientes en las zonas comunes y no se pueden realizar las escaleras correctamente.

Del contenido del propio Informe mal puede colegirse que la juzgadora, según sostiene el apelante, valorase erróneamente las pruebas practicadas. Es mas, ante la rotundidad del mismo no cabe sino entender que ser realiza una valoración de la prueba de forma correcta y acertada y que esta Sala comparte plenamente.

QUINTO.- Respecto a la indemnización de daños y perjuicios, objeto de la demanda reconvencional, la sentencia en su fundamento jurídico segundo, párrafo 3º, y en relación a los metros cuadrados de superficie en los que se verá afectado el local, valora tanto el informe de Doña. Tomasa , como el aportado por los demandados, infome del Sr. Anibal , quien entendió que la superficie afectada es de 9,72 m2. Es mas, ofrece las razones por las cuales acoge la superficie que concreta la perito, 6,44 m2, por cuanto con la modificación de las estanterias es posible usar parte de esa superficie (pág. 6 del plano).

En el recurso se pretende que la superficie a tener en cuenta debe ser no los 6,44 m2 sino el doble, por cuanto no se valora el vuelo que va a perder.

Ciertamente, y como alega la parte recurrida dicha cuestión en cuanto tal es nueva y ninguna alegación se efectuó en la instanncia, pero con independencia de la imposibilidad de alegar cuestiones nuevas en fase de recurso, lo cierto es que igualmente decaería tal alegación, por cuanto ni siquiera en el informe adjuntado por dicha parte -Don Anibal - se hace referencia en ningun momento al vuelo que perdería el local; y es más, la perito, Doña. Tomasa , sostiene que la superficie afectada es de 1,96-1,70 en un lateral, creándose un recoveco de 3,33 m2, quedando en peores condiciones que lo que tenía anteriormente y por ello considera que se debería valorar la superficie en su conjunto de 6,44 m2.

En relación a lo alegado acerca de la posible reducción de la renta a percibir por el alquiler del local, y que entiende que de una renta de 1.500 € debe reducirse 600 € al mes durante el tiempo que dure el arrendamiento. Igualmente se impone su desestimación. La juzgadora ofrece las razones para fijar la cuantía de dicha reducción, teniendo en cuenta para ello la superficie del local, 220 m2, y la afectación del ascensor, 6,44 m2, no encuentra la Sala motivo o razón alguna para no adoptar el criterio fijado en la sentencia que por lo demás se estima razonado y ajustado.

SEXTO.- En relación a las costas de esta alzada, procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 LEC )

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que conDESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por Florian frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao, en autos de Procedimient Ordinario 1360/13, con fecha 30 de diciembre de 2015,DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 020716. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiennto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.