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09/02/2017
Sentencia CIVIL Nº 319/2016, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 341/2013 de 23 de Diciembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Diciembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza
Ponente: RINCÓN HERRANDO, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 319/2016
Núm. Cendoj: 50297470012016100286
Núm. Ecli: ES:JMZ:2016:4896
Núm. Roj: SJM Z 4896:2016
Encabezamiento
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª /
Equipo/usuario: OOelo: N28010
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000341 /2013
Procurador/a Sr/a. BALDUQUE
Abogado/a Sr/a.
D/ña. Aurelio, CONSFRASERVI S.L.
Procurador/a Sr/a. , MARIA PILAR BALDUQUE MARTÍN
Abogado/a Sr/a.
En Zaragoza, a 23 de diciembre de 2016
D. JUAN PABLO RINCON HERRANDO, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 341/13-F, incidente de calificación de Consfraservi SLU, contra Aurelio, siendo parte la Administración Concursal, la Concursada y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitieron sendos informes de calificación de culpabilidad del concurso de Consfraservi SLU, señalando como persona afectada a Aurelio.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, no habiéndose formulado oposición por la concursada ni por el demandado, quedaron las actuaciones para resolución, haciendo constar que se dio cuenta al Juzgador del estado del procedimiento en fecha de esta resolución y sin necesidad de celebrar vista dada la falta de oposición ex artículo 171 de la LC.
Fundamentos
PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.
SEGUNDO.- En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Consfraservi SLU en el artículo 164.2.1º de la LC informando como persona afectada por la calificación al administrador único Aurelio.
La primera cuestión que debe ponerse de manifiesto es que el demandado no ha comparecido en autos para su defensa y por lo tanto, no ha practicado prueba alguna frente a los informes de calificación.
El artículo 164.1 de la Ley Concursal, impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.
3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave
4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal. Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC, la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
Así, en relación las causas de culpabilidad invocadas debe estimarse lo siguiente:
Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante'.
De acuerdo con el informe de la AC, que se reproduce literalmente y no desvirtuado por prueba en contrario, resulta acreditado lo siguiente:
1.En primer lugar, respecto al activo de la entidad, el componente más relevante es el epígrafe de
Inversiones financieras a corto plazo 170.125,19 153.901,13 121.589,71 92.600,60
Del estudio posterior de la contabilidad se desprende que la composición de dichos saldos corresponde a pagos realizados por cuenta de socios y de la sociedad civil 'Fraservi, S.C'
Cta. con Íñigo 46.424,70 46.424,70 46.424,70 46.424,70
Cta. con Aurelio 69.058,12 55.886,06 33.566,83 36.204,29
Inversiones temporales 54.642,37 51.590,37 41.598,18 9.617,11
Total 170.125,19 153.901,13 121.589,71 92.246,10
Los pagos realizados por cuenta de esta sociedad civil se realizaron para su liquidación, mientras que Consfraservi, S.L. continuaba con la actividad de la misma. Por este motivo se contabilizaron dichas cantidades bajo el concepto de
De acuerdo al Plan General de Contabilidad, estas cantidades no son activables, puesto que no responden a la definición de activos como
Los saldos deudores de socios corresponden: por un lado, a pagos realizados por cuenta de la concursada, cuya justificación no se ha documentado adecuadamente, por lo que, deben contabilizarse como gasto y no como activo; y, por otro, corresponden a pagos hechos por cuenta de socios, pero, también por falta de justificación documental, no es posible determinar los importes correspondientes a gastos ni los propios como entregas a socios.
Activo 22/07/13 2012 2011 2010
Existencias 19.856,00 19.856,00 19.856,00 37.275,66
Los datos sobre el inventario de existencias al cierre de 2011, y 2012 son coincidentes, lo que es extraño de por sí; pero a fecha actual, no existen medios para verificar la adecuación de los mismos a la realidad.
Sin embargo, sí conocemos que a la fecha de solicitud de concurso no había existencias, por lo que la cifra real de las mismas en el año 2013 debería ser de 0 euros.
3. Las cifras relativas a activos por impuesto diferido corresponden con las cantidades activadas por la liquidación del impuesto de sociedades por créditos por pérdidas a compensar. Dado que en 2010 los resultados negativos acumulados superaban el importe de las reservas, entre otros motivos, no es adecuada la activación de créditos contra la Hacienda Pública puesto que no es previsible poder compensar tales pérdidas en un plazo razonable.
4. Con estas incidencias, que han afectado a lo largo del tiempo al patrimonio neto de la sociedad, la situación de insostenibilidad queda patente desde 2010. El ajuste de las cifras a la realidad inmediatamente expuesta, queda como sigue:
A) PATRIMONIO NETO -183.492,44 -14.216,77 4.721,53 1.909,37
A-l) Fondos propios -183.492,44 -14.216,77 4.721,53 1.909,37
1. Capital 3.010,00 3.010,00 3.010,00 3.010,00
II. Reservas 32.013,38 32.013,38 32.013,38 32.013,38
III. Resultados de ejercicios anteriores -30.301,85 -30.301,85 -33.114,01 -23.640,58
IV. Resultado del ejercicio -188.213,97 -18.938,30 2.812,16 -9.473,43
B) AJUSTES EN ACTIVOS -90.911,75 -68.003,75 -51.698,79 -19.717,72
1, Coste adquis. Fondo de comercio (*) -54.642,37 -51.590,37 -41.598,18 -9.617,11
2. Variación de Existencias -19.856,00
3. Impuesto Diferido (*) -16.413,38 -16.413,38 -10.100,61 -10.100,61
(*) Las cifras son acumuladas para dar lugar al efecto completo en el Patrimonio Neto.
Sentado lo anterior, de acuerdo con el informe de la AC, que se ha reproducido, debe considerarse que concurre el primero de los supuestos del artículo 164 2 de la LC, debiendo apreciarse la culpabilidad en relación a Aurelio, como administrador social.
TERCERO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.
Como persona afectada por la calificación Aurelio perderá cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º).
Así mismo, Aurelio, quedará inhabilitado por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, dada la petición mínima formulada en el informe de calificación y la única presunción apreciada ( la AC no fija plazo y el MF insta 3 años).
En tercer lugar, en relación al artículo 172 bis de la LC, debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena por la AC o el MF.
En el presente concurso concurre el elemento formal de solicitud de condena si bien no se establece la cuantía por la que debe responder y se dan los elementos condicionales y el económico. Sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.
Partiendo de las anteriores premisas no es procedente la cobertura del déficit en atención a los siguientes motivos:
1º) El concurso se declara como culpable por una sola causa sin especificar la AC cual ha sido el agravamiento aproximado de la insolvencia por dicha causa. Además, tampoco determina la AC el importe de la cobertura, limitándose a referirse al hecho tercero de la demanda donde se hace constar el aval personal del demandado
2º) Del propio informe de la AC consta acreditado que se han realizado conductas personales por parte del administrador para superar la situación de insolvencia siendo fiador personal de importantes deudas con entidades bancarias, respondiendo con su propio patrimonio, por lo que no concurre el reproche necesario para la condena adicional que supone la cobertura del déficit, aunque sea de forma parcial.
CUARTO.- Si bien se estima la demanda, dado que no existe oposición, no es procedente hacer expresa condena en costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debía acordar y acordaba:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Consfraservi SLU.
2º) Determinar como persona afectada por tal calificación a Aurelio.
3º) Privar a Aurelio de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
4º) Inhabilitar a Aurelio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años.
5º) Sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.