Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 225/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 225-C114/17
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 841/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-2
SENTENCIA NÚM. 319/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 841/16, sobre reclamación de cantidad, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (en lo sucesivo,
ABANCA), representada por el Procurador Don José Córdoba Almela, con la dirección del Letrado Don
Florentino de Molina-Martell Rodríguez y; como apelada, la parte actora, Doña Josefa y Don Sabino ,
representada por la Procuradora Doña Laura Pérez de Sarrió Fraile, con la dirección del Letrado Don Mario
Perelló Almagro.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 841/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Josefa y D. Sabino contra la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A: 1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A a pagar a los actores la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (83.995.-€) más el interés legal desde la fecha en la que se hicieron los respectivos pagos hasta su completo cobro.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 225- C114/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cuatro de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena frente a la demandada ABANCA (antes CAJA DE AHORROS DE GALICIA) al pago a los actores de la suma de 112.885.- € incrementada con los intereses legales devengados desde su pago hasta su completo cobro como consecuencia de que la entidad demandada había financiado y avalado a la promotora OLGA URBANA, S.L.

para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas de la promoción del Edificio IN TEMPO de Benidorm en el caso de no ser entregadas en la fecha convenida, circunstancia que concurrió en los actores que mediante contrato privado de fecha 22 de mayo de 2007 adquirieron la vivienda número 34-E de la referida promoción habiendo ingresado gran parte de la sumas anticipadas en una cuenta de la promotora aperturada en la entidad demandada, sin haber hecho entrega de la vivienda en la fecha pactada (30 de junio de 2012).

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al reducir la cuantía reclamada al importe de las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta de la entidad demandada (83.995.- €) excluyendo las cantidades ingresadas (28.890.- €) en una cuenta de CAIXA BANK, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien formula las siguientes alegaciones: i) inaplicación de la Ley 57/1968 por no estar el inmueble adquirido destinado a satisfacer la necesidad primaria de vivienda permanente o temporal; ii) falta de aval individual por la totalidad de las entregas a cuenta realizadas por los demandantes a la promotora; iii) improcedencia de la devolución de determinadas cantidades; iv) improcedente fijación del dies a quo del devengo del interés legal en la fecha de cada una de los pagos realizados por los compradores.



SEGUNDO.- Sobre la improcedente aplicación de la Ley 57/1968 por no estar el inmueble adquirido destinado a satisfacer la necesidad primaria de vivienda permanente o temporal hemos de partir de que nuestra jurisprudencia ( STS 24 de junio de 2016 ) declara: ' Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas «destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial» y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial). ' Rechazamos que la compraventa de la vivienda tuviera finalidad especulativa y que su intención fuese la reventa por las razones siguientes: En primer lugar, hemos de destacar que en la estipulación segunda del contrato de compraventa, relativa al pago, señala 'Las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta hasta la entrega de llaves, estarán garantizadas con aval emitido por entidad bancaria' lo que revela que las partes tenían la intención de someter la compraventa a las garantías previstas a favor de los compradores en la Ley 57/1968.

En segundo lugar, a la vista de las alegaciones efectuadas por la entidad demandada en su escrito de contestación, la parte actora acreditó mediante prueba documental en el acto de la audiencia previa que i) el Sr. Sabino es pensionista y su esposa, Sra. Josefa , no percibe ninguna retribución; ii) los actores son propietarios de una vivienda en Benidorm donde estuvieron empadronados entre los años 2004 y 2014, para cuya adquisición solicitaron un préstamo con garantía hipotecaria; iii) los actores son propietarios de una vivienda en Madrid donde están empadronados desde el año 2014; iv) los actores son propietarios de una parcela en la localidad de Cebreros Ávila); v) es razonable considerar que los actores proyectaran adquirir la vivienda litigiosa destinando como parte del precio la cantidad que obtendrían tras la venta de la vivienda que disponen actualmente en Benidorm, lo que no ha sido posible al no entregarles la vivienda sita en la promoción del Edificio IN TEMPO.

En tercer lugar, el hecho de que los actores sean titulares de acciones o participaciones de sociedades o de fondos de inversión como se infiere de la documentación aportada por aquéllos en el acto de la audiencia previa es perfectamente compatible con adquirir una vivienda para su uso residencial con carácter temporal como ya venían haciendo con otra vivienda que habían adquirido en Benidorm.

En conclusión, de los elementos fácticos anteriores no se desprende, ni siquiera indiciariamente, que los actores se dediquen a la actividad inmobiliaria como profesionales ni que la finalidad de la adquisición de la vivienda litigiosa fuese la de especular con ella o revenderla.



TERCERO.- La siguiente alegación rechaza la condición de garante de la entidad demandada porque, en todo caso, era la promotora OLGA URBANA, S.L. la obligada a la entrega del aval individualizado y, al no haberse otorgado el referido aval, ninguna responsabilidad puede exigirse a ABANCA.

Rechazamos esta alegación porque la misma demandada admitió en su contestación que había otorgado varias pólizas de línea de riesgo para la constitución de fianzas y régimen de contragarantías (documentos números 6 y 7) que tenían por objeto 'garantizar las entregas de los compradores de la promoción de las torres denominadas IN TEMPO a construir en Benidorm (Alicante)'.

La STS (Pleno de la Sala Primera de 23 de septiembre de 2015 ) en un asunto sustancialmente idéntico al ahora enjuiciado confirmó la condena de la entidad prestadora del aval fundamentándola en la irrelevancia de la expedición de avales individuales a favor de cada uno de los compradores con los siguientes términos: ' 9. En el presente caso, consta que la promotora concertó con SGRCV una póliza colectiva de afianzamiento, cuya suma máxima de cobertura se fue ampliando, y con BBV dos pólizas colectivas de afianzamiento por el mismo importe máximo de 1.000.000 euros. Junto con los contratos de compraventa de los demandantes, ahora recurridos, se adjuntó una copia de las correspondientes pólizas colectivas, pero no llegó a emitirse por SGRCV y BBV una póliza individualizada a favor de los compradores.

La controversia suscitada es si en el presente supuesto, en que se han resuelto los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, aunque mediante una transacción, los compradores tienen derecho a reclamar de SGRCV y BBV la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con estas dos entidades, y sin que éstas hubieran llegado a extender a favor de los compradores un aval individualizado.

_ La Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que regula el seguro de afianzamiento de cantidades adelantadas, en suart. 2 entiende que: _ « contratante es el promotor, vendedor o cedente de las viviendas, que es el deudor garantizado que contrata el seguro colectivo y ha de pagar las primas; asegurado es el cesionario o adquirente de una vivienda con pagosanticipados, de cuyo reintegro queda garantizado; y seguro colectivo es el que se refiere al conjunto constituido por los asegurados adquirentes de una determinada finca o de una unidad orgánica de viviendas ».

_ El art. 5 de esta Orden Ministerial disponía que a medida que fueran quedando incorporados al contrato los asegurados, se extendieran las respectivas «pólizas individuales de seguro», que debían recoger como condiciones mínimas: i) las particulares relativas a la personalidad del asegurado o de los beneficiarios distintos de él, si los hubiere; ii) las fechas señaladas para el ingreso de las cantidades anticipadas; iii) la fecha convenida para la iniciación de la construcción y/o para la entrega de la vivienda.

_ Conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda._ 10. En nuestro caso, en la póliza de SGRCV, expresamente se afirma en la primera estipulación que: _ « por el presente contrato se garantiza el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la S.G.R. a los adquirentes/ocupantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe -la promotora- como consecuencia de los avales solidarios prestados por la misma en cumplimiento del presente contrato...

_ » Serán beneficiarios del aval, los compradores/optantes de viviendas... de las distintas promociones/ construcciones que el socio partícipe inicie en losucesivo o se encuentren vigentes a la fecha de la firma de la presente póliza.» _ Y en la estipulación segunda, se pactó que « la S.G.R., hasta la cantidad máxima convenida, y a solicitud de su socio partícipe librará los avales correspondientes en garantía de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores/optantes, en el supuesto en que no se inicie la construcción...» _ La retribución prevista era un tanto por ciento de la cuantía máxima de cobertura, y otro tanto por ciento del saldo medio de las fianzas en vigor en cada trimestre (estipulación sexta).

_ La póliza del BBVA es una póliza denominada de cobertura para límite de garantías bancarias, también conocida como línea de avales, que, después de contener un clausulado de condiciones generales, en la última estipulación se afirma expresamente: « la finalidad de esta línea de avales es el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, percibidas de la promoción de Santa Ana del Monte en Jumilla ».

_ 11. Los recurrentes sostienen que las pólizas colectivas no implicaban ninguna asunción de garantías a favor de los posibles adquirentes de viviendas, y que la garantía de cada comprador no se produciría hasta que no se emitieran los avales individuales, pues hasta entonces no se habría concretado la identidad del adquirente beneficiario, el importe de la suma anticipada y la parte de la prima congruente con aquella. Y, por otra parte, la entidad aseguradora o bancaria no quedaba obligada a emitir el aval individualizado si no era a requerimiento de la promotora. En cierto modo, eso parece que fue lo que afirmamos en la anterior Sentencia 25/2013, de 5 de febrero , al razonar que: _ « la norma -Ley 57/1968 - no le impone -al banco- la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora. De la póliza firmada entre el banco y la promotora tampoco se deduce que la entidad bancaria tuviese obligación de entregar el aval directamente al comprador, pues siempre lo emitiría a petición del promotor ».

_ Pero esta interpretación pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.

_ En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

_ Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. '

CUARTO.- A continuación, la apelante impugna la condena a la devolución de determinadas cantidades: En primer lugar, la suma de 15.000.- € entregada en concepto de señal o arras porque i) se entregó para la vivienda 25-E y, no, para el pago de la vivienda 35-E; ii) se entregó en concepto de arras penitenciales y, no como anticipo a cuenta.

No puede acogerse esta alegación porque: i) en el mismo contrato cuyo objeto es la compraventa de la vivienda 35-E se indica que la suma de 15.000.- € había sido entregada con anterioridad a ese contrato en concepto de señal-arras lo que significa que esa suma entregada inicialmente para el pago de la vivienda 25-E se destinó después a la vivienda 35-E; ii) en el documento número 51 de la demanda la Administración Concursal de OLGA URBANA, S.L. reconoció a los actores como acreedores por importe de 112.885.- € 'cantidad adeudada piso 34E Intempo' y en esa misma cantidad está incluida la suma de 15.000.- €; iii) el concepto que figura en el recibo de la transferencia de los 15.000.- € (documento número 3 de la demanda) se indica que es en concepto de 'reserva' lo que significa que se imputa al precio cuando se suscribe el contrato privado de compraventa.

En segundo lugar, alega que no puede exigírsele la devolución del importe de los dos cheques ni los 6 pagos trimestrales anticipados ingresados en una cuenta aperturada en esa entidad porque ignoraba que se destinaban a la adquisición de la vivienda 34-E. Esta alegación significa que la apelante desconoce la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 21 de diciembre de 2015 que declara ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. ' En tercer lugar, alega la apelante que debe excluirse de la obligación de devolución la suma abonada por los compradores en concepto de IVA porque podrán solicitar su devolución ante la AEAT como ingreso indebido. Tan inconsistente alegación no puede acogerse porque la garantía prevista por la Ley 57/1968 comprende la devolución de las 'cantidades entregadas' sin distinción alguna.



QUINTO.- La última alegación se refiere a la improcedencia de fijar como dies a quo del devengo de los intereses la fecha de los respectivos pagos porque la reclamación extrajudicial a esa entidad fue mucho más tarde (documento número 53 de la demanda).

Tampoco se acoge esta alegación por las razones siguientes: En primer lugar, la literalidad de la Disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos indicaba: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. ', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial ni la presentación de la demanda.

En segundo lugar, procede la condena a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos porque con ello se pretende indemnizar a los compradores por la indisponibilidad de unas cantidades que han estado durante ese período a disposición del promotor que se ha beneficiado de sus rendimientos.

En tercer lugar, la STS de 17 de marzo de 2016 , en un asunto relacionado con la aplicación de la Ley 57/1968, tras casar la Sentencia recurrida, contiene el siguiente pronunciamiento: ' Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800,00 euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago .'

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante de fecha veintitrés de febrero de dos mil diecisiete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-