Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 111/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 3 1 9
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA :
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado Mixto nº 1 de Rota.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 273/16
ROLLO DE APELACIÓN Nº.- 111/17
En la Ciudad de Cádiz a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 273/16 seguido
en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A representados por el
procurador Don Rafael Marín Benítez y defendido por el Letrado Doña Mercedes Farrán Arizon y por la parte
apelada la Procuradora Doña Eloisa Marquez Castro, en nombre y representación de Patricio defendido por
el Letrado Don Antonio J. Garcia Sáenz.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado Mixto nº 1 de Rota se dictó Sentencia el día 14-11-16, cuyo fallo es como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Eloísa Márquez de Castro en nombre y representación de DON Celso y DOÑA Bernarda y en consecuencia declaro nula por error en el consentimiento la orden de compra de valores de fecha 3 de octubre de 2009 y de adquisición de las obligaciones subordinadas mediante canje de fecha condenando a BANCO POPULAR a la devolución del importe depositado de 38.000 euros más el interés legal. A dicha cantidad habrán de deducirse las cantidades que los demandantes hayan percibido como rentabilidad de los bonos debiendo restituir a la demandada los 38 títulos. Se condena al demandado al pago de las costas del presente procedimiento..'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, fue dado traslado a la parte contraria, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose para su votación y fallo el día de la fecha.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Juez de la instancia estima la demanda, anulando el contrato por error en el consentimiento de la compra de valores de fecha 3 de Octubre del 2015 y en canje por obligaciones subordinadas convertibles en acciones, con devolución del importe depositado de 38.000 Euros, más el interés legal, deduciendo las cantidades que los demandantes hayan percibido de la rentabilidad de los bonos y la devolución de los títulos recibidos del Banco.

La parte demandada interpone recurso de apelación que lo fundamenta en que la acción ejercitada está caducada, porque transcurrió más de cuatro años desde que la parte demandante fue informado de una liquidación negativa de beneficios. La entidad crediticia sostiene que a principios del año 2010 se remitió una liquidación negativa, consistente en la información fiscal para su declaración del Impuesto sobre la Renta.

Esta perdida no es muy significativa, pues el valor de los valores pasaron de 38.000 Euros a 37.196 Euros. Ya hemos indicado que fue una perdida pequeña, y se produjo a los pocos meses de celebrado el contrato, por lo que consideramos que no tuvo un conocimiento pleno sobre el contenido de las variaciones del contrato, que si lo tuvo el día 2 de Mayo del 2012 cuando los valores se canjearon por obligaciones subordinadas convertibles en acciones, dándose cuenta de la pérdida experimentada de la bajada del dinero invertido por acciones, y al ejercitarse la demanda el día 29 de Abril del 2016, se ejercitó en el plazo legal establecido en el articulo 1301 del Código Civil , que establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, y este plazo en caso de error del consentimiento, dolo o falsedad de la causa, se computa desde la consumación del contrato.

La jurisprudencia entendía que la consumación del contrato se producía cuando se encuentran cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes. La nueva corriente jurisprudencial, entre ellas Sts del Tribunal Supremo de 12 de Enero del 2015 , declara que la consumación se produce con una suspensión de las liquidaciones de beneficios, y su conocimiento por el cliente del Banco. Esto, acaece en el hecho enjuiciado, en el momento del canje de los valores por acciones subordinadas convertibles en acciones, produciéndose un detrimento en el patrimonio de la parte demandante.



SEGUNDO .- El articulo 1266 del Código Civil dispone que para invalidar el consentimiento el error ha de recaer sobre el objeto o materia propia del contrato.

La jurisprudencia exige que el error sea esencial y excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre.

En el hecho enjuiciado nos encontramos ante un contrato complejo y perfeccionado en 2009, cuando ya era de aplicación la normativa MIFID, Ley 41/2007.



TERCERO .- Afirma la entidad bancaria que ofreció información veraz, suficiente y completa a la parte demandante.

La carga de la prueba sobre la correción y suficiencia de la información pesa sobre la entidad crediticia y al cliente justificar la existencia del vicio invalidante del negocio.

Y la información no fue suficiente, y máxime cuando no se le hizo el test de conveniencia, exigido legalmente, aunque trata de salvar esta existencia legal por la renuncia del cliente.

Este producto fue ofrecido a unos clientes de más de 80 años, que confiaron totalmente en un gestor bancario, y que vieron que sus ahorros se depreciaron, no teniendo un perfil de inversor. La Directiva MIFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y los riesgos han de ser suministrado por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación al tal servicio o producto, y solo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. El incumplimiento por la entidad crediticia del estándar de la información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la parte demandante sea excusable, es decir que no le es imputable, mereciendo dicha parte la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Por todo ello, existiendo un error esencial sobre lo que se contrataba y falta de información exacta y precisa de la entidad crediticia, procede la confirmación de la anulación del contrato formalizado entre las partes.



CUARTO .- Admitimos el último motivo del recurso en relación a las costas procesales, pues conforme al principio del vencimiento objetivo las costas procesales de la primera instancia se debía imponer a la parte demandada al haberse estimado la demanda, conforme al articulo 394 de la LEC . No obstante, existe una excepción a esta regla general, en el mismo precepto, cuando el Tribunal aprecie y así lo razone la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Existen dudas de derecho, pues la doctrina jurisprudencial, consideró en un principio que la consumación del contrato a efectos del computo inicial del plazo de 4 años para la anulación del contrato se producía cuando se hubieran concluidos las prestaciones de las partes contractuales. En sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 y en las sentencias del mismo Tribunal de fecha 25 de Febrero del 2016 y 1 de Diciembre, se ha declarado en que relaciones contractuales complejas como son las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento esencial para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Marzo del 2017 se declara que el día inicial, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, o del conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto. Y conforme a ello, y a las sentencias de distinto signo dictada por las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, la Sala estima que no ha de hacerse imposición de costas procesales en la primera instancia, por existencia de dudas de derecho. Por ello, se estima parcialmente el recurso, confirmándose la resolución de la instancia a excepción de las costas procesales de la primera instancia, que no se hace especial pronunciamiento de las mismas.



QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia, conforme al art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Marín Benítez en representación del Banco Popular Español S.A frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez de Instancia número 1 de Rota, debemos confirmar la expresada resolución a excepción de las costas procesales de primera instancia, declarando que no se hace expresa declaración de las costas procesales de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia.

Devuélvase el deposito constituido por la interposición del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que la presente resolución es susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.