Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2331/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/007598
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0007598
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2331/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 580/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Josefina y Mariano
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 319/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
580/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA (apelante - demandada), representada por el Procurador
D. Pedro María Arraiza Sagües y defendida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, contra D. Mariano y Dª
Josefina (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dª María Cristina Gabilondo Lapeyra y

defendidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de mayo de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda interpuesta por Mariano y Josefina , representado por la Procuradora de los Tribunales CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, representado por el Procurador de los Tribunales PEDRO ARRAIZA SAGÜÉS: 1.- Declaro la nulidad de la relación jurídica de prestación de servicios que vinculó a las partes, para la adquisición de 1.102 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor, ejecutada el 16 de octubre de 2009, y para la administración y depósito de tales valores, identificada en los autos.

2.- Debo condenar como condeno a que la entidad demandada restituya al actor la cantidad de veintisiete mil quinientos cincuenta euros (27.550 €), más lo que representen los intereses devengados por esta cantidad al tipo legal del dinero desde el desembolso inicial hasta el dictado de la presente.

3.- Igualmente condeno a que la entidad demandada reintegre al actor la totalidad de las comisiones y gastos cobrados por la administración y custodia de los títulos, más los lo que representen intereses devengados desde cada cobro al tipo legal del dinero hasta el dictado de la presente.

4.- De las indicadas cantidades deben deducirse todos los intereses brutos que han remunerado la inversión, más lo que representen intereses devengados desde cada pago al tipo legal del dinero hasta el dictado de la presente.

5.- La titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas se restituye a la demandada Caja Laboral Popular Coop. de Crédito.

6.- Pronuncio el reembolso de las costas procesales a cargo de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de diciembre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia Frente a la sentencia dictada por el Ilmo.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Mariano y Dª Josefina contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (en lo sucesivo CAJA LABORAL) y declara la nulidad de la relación jurídica de prestación de servicios que vinculó a las partes, para la adquisición de 1.102 títulos de aportaciones financieras subordinadas emitidas por FAGOR (AFSF) ejecutada el 16 de octubre de 2009 por error invalidante del consentimiento prestado por aquéllos, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- La acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda con forme al criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 . A la luz de la prueba practicada el momento en que la actora pudo tener cabal conocimiento de su supuesto error fue el día 16 de octubre de 2009, fecha en la que firmó el test de conveniencia en la que expresamente se le advertía de que estaba ante una operación que puede tener escasa liquidez y dificultades en una futura venta.

2.- Error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba. 2.1. De la prueba practicada se desprende que el Sr. Mariano fue perfectamente informado (y junto con él, su esposa) por CAJA LABORAL de los riesgos del producto que finalmente decidió libremente adquirir. Los actores, al tiempo que dieron la orden de compra de las AFSF, conocían las características y los riesgos de las mismas y, desde luego, que el producto financiero que adquirían nada tenía que ver con una suerte de depósito o una imposición a plazo. La mecánica de adquisición de las AFS fue radicalmente distinta a la operativa habitual de contratación de un plazo fijo (términos empleados en las diversas órdenes de adquisición y en los extractos fiscales que fueron recibiendo con posterioridad). Los actores previamente ya habían adquirido AFS de EROSKI, que son de idéntica naturaleza y características a las AFSF controvertidas.

El test de conveniencia firmado por el Sr. Mariano el 16 de octubre de 2009 evidencia que los actores eran perfectamente conscientes del producto que adquirían. Que el Sr. Mariano manifestase que no acostumbraba a leer el contenido de los documentos que le facilitó CAJA LABORAL en el momento de la contratación supone que el mismo no obró con la diligencia mínima exigible. 2.2.- El supuesto error, de haberse padecido, sería en todo caso inexcusable. La sentencia no analiza la circunstancia de la excusabilidad del error. Una mínima lectura por parte de los actores de los documentos que les fueron entregados les permitía conocer esos riesgos (folleto informativo, orden de valores, test de conveniencia, extracto de ejecución de las órdenes, extractos de valoración de las AFS y extractos sobre los intereses). 2.3.- La sentencia recurrida obvia de manera flagrante las reglas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal, en materia de distribución de la carga probatoria, entre las partes. Los actores imputan a CAJA LABORAL un hecho positivo, un engaño, haber manifestado a los inversores que las AFS eran una inversión segura y con liquidez inmediata, no pudiendo probar la entidad financiera que no les dijo las palabras que de adverso se le atribuyen. La parte actora debe probar el hecho positivo del supuesto engaño en el que basa sus pretensiones. Quien actúa frente al estado normal de las costas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas hace años, como es el caso, tiene la carga de probar el hecho que aduce. 2.4.- La sentencia impugnada obvia la doctrina conforme a la cual defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento. Aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

3.- Improcedencia en todo caso del pronunciamiento relativo a las costas procesales por razón de las dudas de derecho que presenta el caso al existir criterios dispares de las Audiencias en orden a determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años.

La representación de D. Mariano y Dª Josefina se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento por error 1.- Caducidad de la acción El art.1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: -En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»-En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso de autos, el Juzgador de instancia considera que no existen datos en las actuaciones para considerar que debía existir por parte de los clientes una especial necesidad para reflexionar sobre las características del producto en fecha anterior a julio de 2012 (la demanda se interpone en julio de 2016). Por el contrario, la parte apelante estima que el día 16 de octubre de 2009 (fecha en que el Sr. Mariano firmó el test de conveniencia y en que suscribió la orden de adquisición de las AFSF) la parte actora pudo tener cabal conocimiento de su supuesto error. Sin embargo, esta Sala no puede compartir dicha conclusión. El test de conveniencia, que es un documento prerredactado por la entidad financiera, consigna que el Sr. Mariano respondió afirmativamente a la afirmación relativa a las aportaciones financieras consistente en: 'Conoce que es una operación en la que puede tener escasa liquidez y dificultades en una futura venta', términos lo suficientemente vagos que no tienen que llevar al cliente, que confía en la entidad comercializadora que le ofrece el producto, a sospechar y llegar a la conclusión de que existe el riesgo de que el producto adquirido no vaya a poder ser vendido.

2.- Consideraciones generales en torno al error El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

3.- Naturaleza de las participaciones preferentes Por otra parte, como señala la STS de 24 de octubre de 2016 , con cita de la STS nº 458/2014, de 8 de septiembre : 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: «La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...] »La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

Por tanto, las AFSF son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado. En este sentido, constituyen otros extremos relevantes del producto (su carácter perpetuo; que la rentabilidad del mismo no se encuentra garantizada), a los que cabría añadir (riesgo por el carácter subordinado de la emisión, ya que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi; así como el riesgo derivado del aseguramiento de la emisión ya que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales; y riesgo liquidez, porque, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado).

4.- Asesoramiento e información en el mercado de productos financieros a cargo de la entidad financiera 4.1.- Consideraciones generales Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Es por ello que, como indica, entre otras la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

O, en términos de las SSTS de 25 de febrero , 10 de noviembre y 16 de noviembre de 2016 , 'la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Igualmente, destacan, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2016 , que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Y así lo reiteran las SSTS de 2 de febrero y 21 de noviembre de 2017 .

Por último, como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016 : 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En similares términos las SSTS de 19 de diciembre de 2016 y 5 de abril de 2017 . La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

4.2.- Legislación aplicable.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/88, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero). En sentido, como indica la STS de 13 de julio de 2015 , con cita de la STS de 15 de diciembre de 2014 , el período transitorio establecido en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no afecta a las garantías de información que se reconocen al inversor no profesional, por lo que dicha normativa sería aplicable a los contratos concertados por las partes con posterioridad al 21 de diciembre de 2007, como es el caso de autos.

Así, el art. 79 bis LMV, al regular los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que, además, las empresas que operan en estos mercados deben proporcionar a sus clientes 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

Y el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en su apartado 2 precisa: 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; y d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. El apartado 7 del art. 79 bis LMV dispone que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, y conforme al art. 79 bis. 6 LMV, el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras: 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión; b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...); y c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)'.

4.3.- Carga de la prueba del correcto asesoramiento e información La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

4.4.- Presunción de la existencia del error vicio En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (así, STS de 20 de abril de 2017 y las que se citan en la misma y STS de 21 de noviembre de 2017 ).

4.5.- Excusabilidad del error La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de excusabilidad del error en supuesto de obligaciones subordinadas se encuentra reseñada en el STS de 30 de noviembre de 2016 , que indica: '[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.

5.- Valoración de la prueba El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

El Juzgador de instancia concluye que en el caso de autos que CAJA LABORAL no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en los clientes que determinó su decisión de contratar, lo que esta Sala comparte.

Conforme los criterios establecidos en el art.78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, los actores no gozaban de la condición de inversores profesionales, ni cabe presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos en materia de AFS por el mero hecho de haber adquirido con anterioridad AFS de EROSKI, cuando, tal y como manifiesta el Sr. Mariano en prueba de interrogatorio, dicha adquisición ha sido impugnada, y se desconocen los términos en los que se llevó a cabo la contratación de las mismas y la información que fue facilitada a los clientes en su momento.

De la prueba de interrogatorio del Sr. Mariano no cabe deducir que la parte actora tuviera conocimiento de la naturaleza y características esenciales de producto que contrataba.

La empleada de la CAJA LABORAL que comercializó el producto no recordaba la operación.

La orden de valores no recoge información alguna sobre la naturaleza y riesgos del producto adquirido con la única mención al producto, que se reseña como 'Par.Aportac.Fagor. E/07.06' sin mayor aclaración.

Igualmente se incluye en dicha orden la indicación: 'El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia', habiendo declarado esta Sala en sentencia de 30 de diciembre de 2015 que 'Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art.10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art.89 apdo.1 del TRLGDCU es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida'.

El test de conveniencia firmado exclusivamente por uno de los contratantes el mismo día de la contratación, en modo alguno revela que el Sr. Mariano recibiera una información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto contratado. Como ya se ha indicado, el citado documento prerredactado por la entidad financiera consigna que el Sr. Mariano respondió afirmativamente a la afirmación relativa a las aportaciones financieras consistente en: 'Conoce que es una operación en la que puede tener escasa liquidez y dificultades en una futura venta'. Ahora bien, el riesgo no se limita a la escasa liquidez y las dificultades de venta, sino que es posible que no exista liquidez y que no sea posible la venta por no haber comprador de las aportaciones. Por otra parte, nada dice la entidad financiera del riesgo de no percepción de las remuneraciones ofrecidas por el emisor y de pérdida del capital, que no están garantizados por un tercero, o del carácter perpetuo de las aportaciones financieras, aspectos sustanciales a valorar en el momento de prestar el consentimiento.

Además, en la medida en que el ofrecimiento del producto había partido de la entidad financiera (así se establece en el fundamento jurídico quinto de la demanda y no resulta controvertido ni desvirtuado en esta alzada), se tendría que haber realizado un test de idoneidad que no se ha practicado.

Por último, la información fiscal facilitada por CAJA LABORAL a través de los extractos remitidos a los clientes con posterioridad a la celebración del contrato en ningún caso puede evidenciar que la misma cumplió con su obligación de información previa a la contratación.



TERCERO.- Infracción del art.394 LEC El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

El referido artículo dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La Juzgadora de instancia no ha acogido esta última posibilidad, sin que esta Sala considere su decisión irrazonable o infundada. En modo alguno puede considerarse carente de fundamento lo que se ajusta a la previsión legal, por lo que, habiéndose estimado la demanda en su integridad, es procedente que se condene a la parte demandada al abono de las costas derivadas del procedimiento. Y tampoco carente de lógica.

La recurrente estima que en el caso de autos existían dudas de derecho en relación a la caducidad de la acción. Sin embargo, a fecha del escrito de contestación a la demanda el Tribunal Supremo ya había dictado sentencia pronunciándose sobre la caducidad en el ejercicio de acciones como la que ha dado lugar al presente procedimiento, por lo que no cabe hablar de dudas de derecho.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera también debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC , por remisión del art.398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.



QUINTO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2017 por el Ilmo.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián en autos número 580/2016, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2331/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.