Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 77/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0244985
Recurso de Apelación 77/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1548/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: D./Dña. Raúl
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a seis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1548/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante
- demandada, representada por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS contra D. Raúl
apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/11/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Raúl asistido del Letrado SR. Ruiz de Arriaga contra BANKIA S. A representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros y asistida del Letrado Sr. Sánchez Ramón declarando la nulidad de los contratos de adquisición de acciones a que se refiere esta demanda condenando Bankia SA a restituir a la actora el importe total del capital invertido en acciones por importe de 6001,20 € más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo la actora restituir las acciones, los rendimientos percibidos en su caso o el importe de la venta, con intereses legales desde su percibo, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Mediante la demanda origen de estas actuaciones formulada frente a la entidad Bankia S.A se ejercita por Dº Raúl acción de nulidad relativa por consentimiento viciado por dolo y/o error , subsidiariamente de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia; con carácter supletorio a ésta y fundada en idénticos incumplimientos se deduce acción de responsabilidad contractual, y en últimos extremos se pretende la indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil o de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto causados por las omisiones de datos relevantes e inexactitudes del folleto informativo emitido ante la oferta pública de suscripción acciones y salida a Bolsa, todas ellas en relación con la orden de suscripción de acciones de la entidad Bankia S.A por valor de 4.425 euros dada el día 15 de julio de 2011 por el demandante, que se materializó en la adquisición el 20 de julio siguiente de 1.180 títulos por el anterior importe efectivo, cursando con fecha 2 de agosto de 2011 orden de compra de acciones por importe de 1.5576,20 euros, por los que recibió 426 acciones. Se postula la restitución de las cantidades invertidas por importe total de 6001,20 euros e intereses legales desde la fecha de compra hasta su efectivo pago, con devolución por la parte actora de las acciones recibidas con los rendimientos que hubiera obtenido e intereses legales desde su percepción, para el supuesto de que se acuerde la nulidad o resolución contractual. Y para el caso de que se declare la responsabilidad civil -contractual o por incumplimiento de obligaciones legales o enriquecimiento sin causa- de la demandada, se interesa en concepto de daños y perjuicios el importe que resulte de deducir de las cantidades invertidas por el demandante el valor de cotización de las acciones al tiempo del dictado de la sentencia, más los intereses legales devengados desde dicha adquisición; y en todo caso la condena en costas a la demandada La sentencia de instancia acogió la pretensión principal de la demanda al apreciar la existencia de un error invalidante en el consentimiento prestado por el demandante, interpretando que la consignación por la demandada de las cantidades reclamadas por las acciones adquiridas en la OPS supone la aceptación tácita de la concurrencia de los requisitos de la acción de anulabilidad ejercitada con base en el art 1.300 y acatamiento de la SSTS de 3 de febrero de 2016 . Y respecto de las restantes acciones adquiridas, rechaza la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, al ser Bankia la entidad emisora de los títulos y quien recomendó a través de su oficina bancaria su compra por el actor, así como la caducidad de la acción de nulidad por entender que el dies a quo ha de computarse desde que el emisor fijó que los datos contenidos en el folleto no eran reales y veraces, lo que acontece en el año 2012, no habiendo transcurrido el término fijado en el art 1.301 CC al presentarse la demanda en diciembre de 2015. En cuanto a la cuestión de fondo entiende que el error en la prestación del consentimiento por el adquirente debido a la información gravemente inexacta proporcionada por la demandada en el folleto informativo ha de extenderse a las acciones adquiridas en el mercado secundario en los meses posteriores a la OPS dada la validez del referido folleto y que los accionistas no contaban con otra información que aquélla hasta el desplome de su cotización tras la reformulación de las cuentas el 25 de mayo de 2012; declaró la nulidad de los contratos adquisición de acciones referidos en la demanda, con reintegro entre las partes de las recíprocas prestaciones realizadas, debiendo la actora restituir las acciones, los rendimientos percibidos, en su caso, o el importe de la venta con los intereses legales desde su percibo y condenando a Bankia a restituir a la actora 6.001,20 euros, importe total del capital invertido en acciones, más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, e imposición de las costas procesales causadas Contra la sentencia de instancia se alzó la demandada Bankia S.A pidiendo su revocación y desestimación de la pretensión de nulidad limitada a la orden de compra de acciones en el mercado segundario cursada el 2 de agosto de 2011, habida cuenta del allanamiento parcial formulado en el acto de la Audiencia Previa respecto de las acciones adquiridas en virtud de la OPS, por los motivos que a continuación se exponen, que fueron contradichos de adverso a través del escrito de oposición al recurso planteado

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación sostiene la recurrente la indebida aplicación por la Juez de instancia del art 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al no apreciar la falta de legitimación pasiva y considerar que la compra efectuada por la actora el 2 de agosto de 2011 - a la sazón 426 acciones por importe de 1.576,20 euros (aunque por evidente error material se cifra el precio total en 1.583,64 euros)- tuvo lugar en el mercado secundario adquiriendo de un tercero ajeno a la entidad demandada , siendo su actuación la de un mero intermediario Para abordar en sentido estricto este motivo de impugnación, ha de partirse de que la falta de legitimación pasiva objetada por la demandada referida a la legitimación ad causam , a la que se alude en el art 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica o objeto litigioso...', constituye un presupuesto de la acción que viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material alegada por el demandante en el proceso y se erige como un requisito preliminar del fondo de la cuestión litigiosa , cuya ausencia conlleva una resolución desestimatoria de la pretensión ejercitada .

Refiriéndose a la legitimación pasiva ad causam - en la actualidad 'condición de parte legítima'- se define por el TS en su Sentencia de 23 de octubre de 2002 como "...una cualidad -condición o posición- que se atribuye -afirma- en la demanda respecto de quien es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada, y que supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio.." Asumiendo la plena cognición que supone la revisión en un recurso de apelación tanto de los hechos como de los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada hemos de discrepar de las conclusiones alcanzadas al sostener la legitimación de Bankia S.A para soportar la acción de nulidad de la compra de acciones efectuadas en el mercado secundario por vicio en el consentimiento prestado por el demandante, que en definitiva declara, pues entendemos que la demandada no ostenta la condición de parte legítima respecto de la acción de nulidad contractual ejercitada, en concordancia con el criterio que viene sosteniendo esta Sala -entre otras en Ss de 14 y 28 de marzo ( con apoyo en la S. de 24-11-2016 de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial) y la más reciente de 21 de julio de 2017-, por cuanto que una vez efectuada la Oferta Pública de Suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia S.A y puestos en circulación sus títulos, por la dinámica de funcionamiento del mercado bursátil, entendido como sistema que permite reunir los diversos intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros -en este caso acciones- admitidos a cotización, para dar lugar al contrato,-art 31.1 LMV-, la entidad de crédito no es titular de las acciones, sino que interviene en su actividad de intermediación, dada su condición de miembro del mercado secundario que le otorga el art 37.2 b) LMV y, como mero mandatario, queda obligado en los términos previstos en el art 39 LMV ' a ejecutar, por cuenta de sus clientes, las órdenes que reciba de los mismos para la negociación de valores ', limitándose a prestar el servicio contemplado en el art 63 1 apartados a) y b) LMV, de recepción de la orden de compra de acciones en el mercado secundario oficial, ejecutor de las instrucciones concretas dadas por el cliente, en cuanto al número de acciones o importe de la inversión y demás condiciones, -si las hubiere- en que ha de efectuar la compra por orden y cuenta de su mandante y poniendo en relación a comprador y vendedor cuyas condiciones de adquisición y enajenación respectiva de los títulos coinciden. Siendo comprador y vendedor de los valores negociables quienes quedan obligados conforme a las reglas del mercado a la entrega del efectivo y de los valores negociables desde que sus respectivas órdenes son ejecutadas -art 36 bis LMV-, aun cuando la entidad de intermediación asuma en estas operaciones efectuadas por cuenta ajena una función de garantía y deba responder 'ante sus comitentes de la entrega de los valores y del pago del precio' como establece el art 41 LMV. Si bien a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art 247 del Código de Comercio al referirse a la comisión mercantil '[...] el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista[...]' De todo ello se colige que la entidad demandada ni adquiere ni enajena las acciones en cuestión, esto es, no interviene como contratante en la compraventa operada y por ende, carece de legitimación para poder ser demandada cuando se interesa la nulidad o la resolución del contrato de compra en el que no ha sido parte o cuando se deduce la pretensión de responsabilidad basada en dicho contrato.



TERCERO.- Sentada pues, la falta de legitimación pasiva de Bankia S.A para soportar las acciones que deriven de la compra por el demandante de los títulos en virtud de su orden dada a Bankia el 2 de agosto de 2011 cuya nulidad declarada en la sentencia de instancia ha de ser revocada, procede abordar la cuestión sobre la responsabilidad contractual que se postula, aunque no debidamente delimitada, y que pudiera derivarse de la ejecución de la comisión bursátil por parte de Bankia en relación con los deberes de información, transparencia y lealtad que se aducen en la demanda al disponer textualmente el ordinal 4 del art 37 LMV que ' Los miembros del mercado secundario oficial se atendrán a las obligaciones contempladas en los artículos 79 bis, 79 ter y 79 sexies de esta Ley, en relación con sus clientes cuando, actuando por cuenta de éstos ejecuten sus órdenes en un mercado secundario oficial.' Como tiene declarado esta Sección para un supuesto idéntico en la sentencia de 21 de julio de 2017 , aludida "[...] consta que la entidad demandada se ha limitado a prestar un servicio de intermediación para la adquisición de acciones en el mercado secundario, por lo que las obligaciones que asumía era la de informar a sus clientes de los productos financieros existentes en el mercado e intermediar en la ejecución de la oportuna operación de inversión. Tampoco puede prosperar la pretensión de indemnizar a los actores los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación, pues las acciones no son un producto financiero complejo y no consta que la demandada asumiera obligación de asesoramiento alguno; no se ha probado que la entidad demandada hubiere efectuado a los actores recomendación personalizada alguna para la compra de las acciones; ni tampoco que al ejecutar la orden de adquisición hubiere dejado de observar las normas de conducta a que le obligaban conforme a lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores .[...]" En este aspecto, el deber de información que se impone en el art 79 bis 1 LMV queda delimitado por el mandato recibido, esto es, ha de quedar circunscrito a las vicisitudes en torno a la compra de los valores ordenados y la lealtad en su desempeño se ha de traducir en realizar la compra en las condiciones más ventajosas para el cliente y a disponer de sistemas de gestión de órdenes que permitan la rápida y correcta ejecución, y posterior asignación que evite el perjuicio de los clientes cuando se opera para varios o se actúa también por cuenta propia a las que se refieren el art 79 sexies 1 apartados a ) y b) LMV, sin que sea preciso indagar sobre los conocimientos y experiencia del cliente para evaluar la adecuación del producto financiero solicitado, que viene excluido expresamente por el apartado 8 del art 79 bis de la misma Ley cuando se trata de la ejecución de órdenes relativas a acciones que cotizan en Bolsa.

Y en el supuesto de autos no consta que alguna de estas conductas fuera vulnerada por la entidad bancaria toda vez que la adquisición de las acciones fue ventajosa para el demandante al hacerse a precio inferior al de la oferta pública (3,70€) , no constando que el banco realizara una especial labor de asesoramiento, ni indujera al demandante, pues a diferencia del interés en colocar las acciones en la OPS como medio de financiación, la adquisición en bolsa por el cliente no implica más rendimiento directo para la entidad que la del corretaje que derive de su gestión, con independencia de que la existencia de un volumen de órdenes de compra por encima de las de venta evitara fluctuaciones a la baja en su valor nominal, en la que intervienen numerosos factores ajenos que escapan del control de la entidad y en las que desde luego, ninguna incidencia tiene la orden de adquisición objeto del pleito. Por lo anteriormente expuesto, procede también rechazar la acción de resarcimiento postulada en la demanda

CUARTO.- En orden a la responsabilidad civil de la demandada derivada de las informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo elaborado con ocasión de la admisión a negociación en Bolsa de las acciones de Bankia que impone al órgano emisor el art 28 LMV, debemos, con carácter previo analizar la invocada prescripción de la acción deducida en la contestación de la demanda al preverse en dicho precepto un término especial de tres años para exigir dicha responsabilidad En este punto, la doctrina jurisprudencial imperante (por todas STS 2 abril 2014 ) obliga a una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, pues al no estar basado en principios de estricta justicia sino de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho por su no ejercicio, ha de ser conjugado con la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en atención al principio de indemnidad, más aún en los supuestos en los que la ley contempla un corto plazo de prescripción, pero sin vulnerar el principio de seguridad jurídica garantizado por el art 9.3 de la Constitución , que es fundamento , a su vez, de la prescripción ( STS 29 enero 2014 ) Sobre el cómputo del plazo de prescripción su inicio viene concretado en el párrafo último del apartado 3 del art 28 LMV , comenzando a correr ' desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'; momento que en consonancia con la exposición fáctica de la demanda, ha de fijarse al tiempo en que por parte de Bankia se produjo la reformulación de sus cuentas del ejercicio 2011, realizada el 25 de mayo de 2012, pues a partir de tal momento quedaron al descubierto la existencia de pérdidas por valor de unos 3.000 millones de euros, que desmentían por sí sola los beneficios millonarios que la entidad decía tener a su salida a bolsa en dicho año 2011, así como su imagen de solvencia económica, sin necesidad de otro elemento probatorio al efecto, dada la extraordinaria y radical disparidad económica existente entre el resultado financiero positivo informado y publicitado y el negativo real habido dentro del mismo ejercicio anual Aún cuando en la fundamentación jurídica la actora quiere hacer depender de modo interesado el inicio del plazo de prescripción de las informaciones periodísticas divulgadas en diciembre de 2014, entra en colisión con la reiterada mención de que el conocimiento general de la situación de insolvencia de la entidad se produjera al reformular las cuentas del ejercicio 2011; y así se recoge duplicado, en el último párrafo del Hecho Primero en el que alude a la adquisición de sus acciones " [...] antes de que se conociera la verdadera situación financiera de Bankia ( el 25 de mayo de 2012)[...]" ; en el Hecho Segundo , al inicio del folio 4 en el que en referencia a la compra de las acciones con base en el folleto informativo y su contenido añade " [...]cuya solvencia se subraya en el Folleto de manera reiterada y que además perdura en el tiempo ( hasta la reformulación de las cuentas el 25/05/2012) [...]", y en su párrafo final al folio 6 que en referencia a la emisión y colocación de acciones señala con relieve tipográfico -como en las anteriores- que fue realizada "[...] ocultando riesgos y pérdidas que no afloraron sino hasta la reformulación de las cuentas[...]". De todo ello ha de inferirse, por reconocimiento propio, que el demandante a partir de este acontecimiento fue consciente de las omisiones, inexactitudes y falseamiento de los datos del folleto informativo y habiendo ejercitado la acción de responsabilidad frente al emisor mediante la presentación de su demanda el 4 de noviembre de 2015, una vez cumplido con creces el término de tres años legalmente previsto, sin que conste acreditado que durante este plazo hubiera exteriorizado el ánimo de conservar este derecho mediante la reclamación extrajudicial, al carecer de eficacia interruptiva la carta remitida en su nombre por su asistencia letrada y adjuntada con la demanda como documento nº 5 al haber sido redactada, según la fecha que figura en su encabezamiento, el 13 de octubre de 2015, esto es, una vez prescrita la acción que pretendía conservar, por lo que no puede configurarse como una interferencia eficaz en el plazo de prescripción que hiciera inútil el tiempo transcurrido en los términos requeridos por el art 1973 CC .



QUINTO.- Igual suerte desestimatoria ha de seguir la acción de enriquecimiento injusto ejercitada el último extremo por el demandante, por cuanto que asumiendo los criterios jurisprudenciales invocados para el éxito de esta pretensión en relación con la orden de compra emitida por el demandante el 2 de agosto de 2011, por la que adquirió 426 acciones por cuanto que Bankia no intervino como contratante en dicha operación, limitándose a adquirir los títulos conforme a las instrucciones recibidas de quien de igual modo había acudido a la bolsa para vender esos títulos, de manera que el desplazamiento patrimonial o la eventual ganancia no repercute en el patrimonio de Bankia , sino en el del vendedor que obtuvo el precio que el demandante estuvo dispuesto a abonar según la cotización oficial el día de la compra, siendo el único interés económico para la demandada resultante de esta operación, como ya se ha indicado con anterioridad, el percibo de la comisión por la gestión encomendada. En consecuencia, faltando el enriquecimiento por parte de Bankia que sirve de premisa para el éxito de la acción, procede la desestimación de la reclamación efectuada por tal causa.

Ante lo razonado en los precedentes fundamentos jurídicos al asumir esta Tribunal la instancia y desestimar las acciones deducidas por el actor con carácter principal y subsidiario deviene innecesario analizar , por haber sido ya examinado, el segundo motivo de impugnación alegado en el escrito de interposición del recurso de apelación fundado en la incorrecta valoración de la operación de compra en mercado secundario y la falta de nexo causal.



SEXTO. - Estimadas parcialmente las pretensiones deducidas por el demandante, ante el explícito allanamiento efectuado una vez contestada la demanda, respecto de la reclamación efectuada en relación con las acciones de Bankia adquiridas con motivo de la oferta pública de suscripción, no procede realizar especial imposición de las costas causadas en primera instancia a tenor de lo preceptuado en el art 394 LEC , al igual que de las originadas en esta alzada en aplicación del art 398 .2 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Srª Dª Elena median Cuadros en nombre y representación de la demandada BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada con fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis en el procedimiento Ordinario seguido con el numero 1.548/ 2015 en el Juzgado de Primera Instancia número setenta y tres de Madrid , revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de desestimar la acción de nulidad y las restantes ejercitadas con carácter subsidiario por el demandante Dº Raúl frente a la demandada en relación con la orden de compra efectuada con fecha 2 de agosto de 2011 para la adquisición de cuatrocientas veintiséis (426) acciones de Bankia S.A por importe de mil quinientos setenta y seis euros con veinte céntimos(1.576,20), absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos de adverso respecto de dicha operación, manteniendo lo acordado en la resolución de instancia respecto de los 1.180 títulos adquiridos el 20 de julio de 2011 con ocasión de la Oferta Pública de Suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia S.A, sin realizar especial declaración sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.