Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 786/2015 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 319/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº4)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 786/2015
AUTOS Nº 866/2013
En la Ciudad de Málaga a quince de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio
de Proced. Ordinario (Retracto -249.1.7) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso YUBANA
BOWLING S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la
Procuradora Dª. ENCARNACION FUENTES PEREZ y defendido por el Letrado D. ALBERTO REY NUÑEZ.
Es parte recurrida D. Gerardo que está representado por el Procurador D. DAVID SARRIA RODRIGUEZ
y defendido por el Letrado D. FERNANDO GARCIA DE-LUCCHI, que en la instancia ha litigado como parte
demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. David Sarriá Rodríguez, en nombre y representación de D. Gerardo , contra la entidad YUBAMA BOWLING SL, y en su virtud, declarar el derecho de la parte actora como copropietario a retraer frente a la demandada la participación de la finca a favor de ésta enajenada en escritura de fecha 21 de julio de 1999, condenándola a que otorgue escritura pública de compraventa a favor del demandante en las mismas condiciones en que adquirió, recibiendo simultáneamente el precio que pagó más los gastos de legítimo abono incurridos en la compra, bajo apercibimiento de realizarse de oficio, y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de mayo de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó la acción de retracto de comuneros ejercitada, declarando el derecho de la parte actora como copropietario a retraer frente a la demandada la participación de la finca a favor de ésta enajenada en escritura pública de fecha 21 de julio de 1999, condenándola a que otorgue escritura de compraventa a favor del demandante en las mismas condiciones en que adquirió, recibiendo simultáneamente el precio que pagó más los gastos de legitimo abono incurridos en la compra, con imposición de costas a la parte demandada, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta cuando la entidad demandada YUBANA BOWLING S.L. adquirió con fecha 21 de julio de 1999 su porción indivisa de la finca litigiosa objeto de la presente acción de retracto, el actor no ostentaba titularidad alguna sobre la misma al haber adquirido sus participaciones indivisas del 1,77% y 2,95% de dicha finca litigiosa los días 14 de diciembre de1999 y 31 de julio de 2002, respectivamente, que inscribió en el Registro de la Propiedad, dado que no cabe la subrogación del retrayente en los derechos del vendedor, que se postula en la sentencia recurrida conforme al Art. 1511 del CC , ya que según reiterada jurisprudencia el ejercicio de dicha acción es personalísimo, atribuido a los comuneros mientras lo sean.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO .- Como se afirma en la STS 6 de abril de 2016 , 'Se ha ejercitado en el presente caso la acción de retracto de comuneros -como quaestio iuris - que, como dice la sentencia de 26 febrero 2009 : «Ejercitada acción de retracto de comuneros que se recoge en la legislación actual procedente del Derecho romano para facilitar la extinción de situaciones de comunidad, se tiene que estar a la inicial previsión del artículo 1522 del Código civil (el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos)».

Y también dijo la del 22 mayo 1996: «Antes de decidir el recurso debe hacerse constar que el retracto de comunero se concede a quien ostente tal cualidad, para el caso de venta a un extraño de la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos ( Art. 1522 del Código Civil ), luego la conclusión es que el retracto se da en caso de venta de porciones a extraños, pero no cuando se vende la totalidad».

«Venta de parte indivisa» que ya destacó la sentencia de 11 marzo 1991 y asimismo dijo que este retracto «ha de interpretarse en términos de rigor»; interpretación restrictiva que también destacó la sentencia de 22 octubre 2007 , citando otras muchas anteriores.

La norma mencionada - artículo 392 del Código civil - reproduce que hay pluralidad de sujetos sobre el mismo derecho. Son los dos presupuestos básicos: comunidad y el mismo derecho (que normalmente será el de propiedad). En la comunidad se produce una concurrencia de derechos sobre la cosa, siendo cada derecho limitado por la existencia de los derechos de los demás cotitulares: así se han expresado las sentencias de 19 mayo 2006 y 21 mayo 2010 .

Partiendo de esta comunidad, se prevé en el Código civil el retracto de comuneros. Como tal retracto, es un derecho de adquisición preferente, como derecho real - ius in re aliena - que permite a su titular adquirir la cosa después de haber sido transmitida a un tercero, dándose los presupuestos legales, en las mismas condiciones que éste. Es un límite al derecho de propiedad, como dice la sentencia de 9 marzo 1999 que asimismo define el retracto. Como retracto de comuneros, facilita la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a las Partidas (quinta, título 5.º, ley 55) y a las leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil y, como se ha apuntado anteriormente, presupone la cotitularidad y que recaiga sobre la misma cosa. Y, como dice la sentencia de 27 junio 2000 , «produce como efecto el cambio subjetivo del adquirente, sin que afecte al transmitente».

En suma el retracto legal faculta a su titular, el retrayente, para convertirse en propietario de la cosa sobre la que recae; es el poder sobre una cosa para adquirirla después de haber sido transmitida a un tercero, en las mismas condiciones que éste; lo cual coincide con la definición legal que da el artículo 1521 del Código Civil . El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago ( Sentencia T.S. 14 de junio de 2004 , y en el mismo sentido la Sentencia T.S. de 9 de marzo de 1999 ).



TERCERO. - La entidad recurrente al margen de reseñar el error/falsedad en que incurre la demanda presentada sobre la fecha de adquisición por su parte de la porción indivisa de la finca litigiosa a fin de justificar su legitimación activa y su derecho a retraer (consignó que la adquisición de su parte indivisa se produjo en el año 1985 en lugar de en los años 1999 y 2002), no aportando el principio de prueba de su condición de comunero que exige el Art. 266.3 de la LEC , con las consecuencias que para el ejercicio de su derecho de defensa tuvo la posterior alteración del relato de hechos en sus conclusiones, articula su impugnación con base a la falta de legitimación activa del actor apelado por cuanto al tiempo de formalizarse la compraventa objeto de retracto no ostentaba la titularidad dominical necesaria para su ejercicio.

La sentencia de instancia desestima dicha alegación al entender que al adquirir la entidad recurrente su dominio no lo inscribió en el Registro ni consta que notificara a los demás copropietarios dicha transmisión, de manera que la acción de retracto no pudo ser ejercitada por el transmitente de su derecho al actor, que aunque adquirió de este su porción indivisa con posterioridad se le transmitió dicho derecho a retraer que ni había caducado ni se había extinguido.

Son requisitos para el ejercicio del derecho de retracto de comuneros los siguientes: 1º) Una situación de comunidad o condominio por cuotas, pudiendo el propietario ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código Civil sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 ). La condición de comunero ha de concurrir necesariamente tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño como en el momento del ejercicio del retracto.

2º) Ha de tratarse de la enajenación de una cuota o cuotas a un extraño a la comunidad. El término enajenación ha de entenderse referido a una venta o dación en pago, con exclusión de las enajenaciones a título gratuito. La enajenación ha de estar consumada; sólo puede aprovecharse el retracto cuando el vendedor ha transmitido al comprador el dominio con la posesión de la cosa mediante la tradición real o simbólica.

3ª) Ejercicio del derecho dentro del plazo legal. El artículo 1524-1º del Código Civil señala como plazo general del ejercicio del derecho de retracto legal el de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

La parte apelante, justamente cuestiona el primero de los requisitos, la condición de comunero del apelado; que sea propietario de la finca objeto de retracto.

Siendo la cuestión litigiosa, rigurosamente jurídica o de derecho, de la transmisibilidad o intransmibilidad del derecho de retracto de comuneros, ya que, solamente mediante aquélla, se cumpliría el requisito de que al actor pudiera tenerse como comunero tanto al tiempo del nacimiento de la acción como la de su ejercicio, la Sala no puede compartir el criterio del juzgador de instancia, habida cuenta que no discutido que al momento de la enajenación a la entidad demandada de la cuota indivisa de la finca litigiosa el actor no ostentaba la condición de comunero, pues adquirió su derecho con posterioridad a que aquella lo hiciera, ambas a virtud de contrato de compraventa de sus titulares anteriores que según el Registro tenían facultades para hacerlo, y ello con independencia de que la entidad demandada recurrente no inscribiera en el Registro de la Propiedad su derecho y si lo hiciera el actor apelado antes que aquella, pues la condición de comunero ha de concurrir necesariamente tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño como en el momento del ejercicio del retracto.

De otra parte no resulta de aplicación al caso la STS de 17 de febrero de 1981 , que cita la parte apelada, ya que se refiere a un supuesto de hecho distinto al de autos al tratarse de un caso en el que el retrayente adquiere su derecho por titulo de herencia (obsérvese que se realiza una interpretación del Art. 661 del CC , concretando los derechos que en esta sucesión son transmisibles o intransmisibles), no a virtud de un contrato de compraventa, cual aquí acontece, de aquí que en dicha resolución, con carácter general y con relación a la interpretación del art. 1522 del Código sustantivo, se sostiene que ' al configurar el derecho de retracto, al que se refiere, como de carácter personalísimo e intransmisible y sin olvidar o ignorar que en cierto modo y en alguna sentencia de esta Sala, referida el derecho de retracto, se habla o afirma, más que calificarle, de ser «personalísimo» ( SSTS de 7 de febrero de 1944 y 18 de diciembre de 1950 , que cita el recurrente), de su íntegra lectura y consecuencia a la que en ellas se llega, se deduce, sin género de dudas, se está refiriendo a que el ejercicio de la acción que de dicho derecho dimana, está atribuida privativamente a todos y cada uno de los que en relación a una cosa cabe atribuirles la condición de copropietarios con la que gozan de la misma, de tal manera, que la acción va adherida a dicha condición y quien no la tenga carece de toda posibilidad de ejercitarla, pues lo que no cabe entender es, que el propio derecho esté unido a la persona en razón de una determinada cualidad de la misma, cuando es a la cosa a la que en verdad, es la que está ligado, cuando ésta es de la propiedad de varios, naciendo en su favor el derecho a retraer cuando cualquiera de estos enajena la parte que en la cosa le corresponde a un extraño, además de pertenecer a los derechos de contenido patrimonial transmisibles sin que por ello se altere su propia esencia.' Por ello, procede estimar el recurso de apelación estudiado y, con revocación de la sentencia de instancia, se rechaza la acción de retracto de comuneros que se había planteado en la demanda inicial.



CUARTO .- En cuanto a las costas, conforme los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser impuestas a la parte demandante las de primera instancia. No se hace imposición de costas en el presente recurso de apelación. Acordándose la devolución al recurrente el depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad YUBANA BOWLING S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n1 4 de Marbella, de fecha 20 de mayo de 2015 , en los autos de juicio ordinario nº 866/2013, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su consecuencia, se desestima la demanda de retracto objeto de este procedimiento, absolviendo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, condenando al demandante al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada, acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.