Sentencia CIVIL Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 337/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120158163531
Recurso de apelación 337/2017 -A1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 213/2015
Parte recurrente/Solicitante: Flora
Procurador/a: Gloria Zaragoza Formiga
Abogado/a: CESAR BUENA CUESTA
Parte recurrida: Adolfo
Procurador/a: Patricia Yuste Martinez
Abogado/a: Judit Ferrer Aragón
SENTENCIA Nº 319/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª.Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 9 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de abril de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 213/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aGloria Zaragoza Formiga, en nombre y representación de Flora contra Sentencia - 12/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Patricia Yuste Martinez, en nombre y representación de Adolfo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D Adolfo contra DP Flora y declarar disuelto el matrimonio de D Adolfo y DP Flora con todos los efectos que son inherentes.

Se establece la guarda y custodia para D/a Flora de la hija menor común; quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b)Elección inicial o cambio de centro escolar.

c)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

d)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Entre otros.

2°.- Se establece un régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos menores consistente en mitad de vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Verano.- Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, y desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 12 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas. Segundo periodo desde las 20 horas del día 31 hasta el día 7 de enero a las 20 horas Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. Los menores se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor (el del progenitor custodio).

3º.- Se fija corno pensión alimenticia a favor de la menor la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) que deberá ingresar Don Gines dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la actora designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y otros necesarios serán abonados por mitad entre los padres.

Los gastos extraordinarios que generen el/los menor/es tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y otros necesarios serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.

Ofíciese al Registro Civil para la inscripción del divorcio.' Dicha Sentencia fue subsanada mediante Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que ACUERDO la subsanación del error material/aritmético de la sentencia recaída en el presente procedimiento en el sentido de corregir el punto 3° párrafo 1° de la resolución que queda redactado del modo siguiente resaltándose en negrita y cursiva lo modificado: 'Se fija como pensión alimenticia a favor de la menor la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) que deberá ingresar Don Adolfo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la actora designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y otros necesarios serán abonados por mitad entre los padres' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Contra la sentencia de 12 de diciembre de 2016 y su auto complementario de 1 de enero de 2017 dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , recurre en apelación la demandada el pronunciamiento correspondiente a la contribución alimenticia del padre, denunciando una incorrecta valoración de la prueba, al no haber considerado que el padre puede obtener más dinero que el que dice percibir y por una errónea aplicación de la norma puesto que los alimentos se deben desde la demanda.

Al recurso formulado se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal ha manifestado adherirse al recurso respecto del inicio del devengo de la prestación alimenticia.



SEGUNDO.- Respecto de la contribución alimenticia a favor de la hija común debe recordarse que el deber de alimentos es consecuencia de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat ), se trata de un deber cuya causa jurídica está en la solidaridad familiar y constituye una de las funciones principales de la potestad parental ( art.

236.17.1 CCCat ) que alcanza incluso reconocimiento constitucional ( art. 39.3 CE ), e incluye 'todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor' ( art. 233.4 en relación con el art. 237.1 CCCat ). La contribución a dichos alimentos por ambos obligados, se hace de forma distinta, pues el progenitor custodio los asume directamente y el no custodio lo hace a través de una cantidad prefijada de antemano, por ello a la hora de cuantificar esa obligación respecto del progenitor que no ejerce cotidianamente la custodia, debe atenderse a la doble regla de proporcionalidad, por una parte, la existente entre las necesidades a cubrir y las posibilidades de quienes deben sufragarlas ( art. 237.9 CCCat ) y, por otra parte, la proporcionalidad entre los recursos y capacidades económicas de ambos progenitores, pues ambos están obligados a dotar al hijo de todo lo conveniente para su mejor desarrollo ( art. 237.7 CCCat ).

En el presente caso se afirma por el padre que cobra 616'13 € al mes y paga 250 € por la habitación donde vive, pero también afirmó en juicio que cuando ha ayudado a su hermano ha percibido unos 200 €. La madre cobró en 2015 13.638'76 € brutos, lo que le supone una disponibilidad de unos 900 € al mes, paga 265'56 € de alquiler, tiene unos gastos por suministros de 170 € (agua, luz y teléfono), la hija acude a colegio público pero tiene clases de refuerzo de catalán y matemáticas (35 €) y realiza actividad de inglés (70 €) y utiliza el servicio de comedor escolar dos días por semana a razón de 6,80 € día, por lo que, atendido que los gastos de formación se devengan diez meses al año, una vez cubiertos los gastos fijos de ella y de la hija le quedarán cerca de 400 € para disponer. Asimismo refería la recurrente que ambos litigantes habían convivido antes de casarse y habían cesado en la convivencia y que entonces, por sentencia de 28 de marzo de 2007 , se fijó a cargo del padre una contribución alimenticia de 250 € al mes.

Ante estos datos que han de servir para cuantificar la obligación del padre, no cabe acudir a elucubraciones sobre otras fuentes de ingresos, pues no constan y lo cierto es que al Sr. Adolfo le quedan para atender sus necesidades básicas, descontada vivienda, 366 € mensuales, por lo que no resultaría proporcional ni equilibrado fijar una contribución a los alimentos de su hija que, superando el mínimo vital que se establece alrededor de los 150 € mensuales, le impidiera a él cubrir sus necesidades más elementales, ya que tras el pago de la pensión a él le restarán aproximadamente otros 150 €. Por lo tanto, ante la prueba practicada la pensión fijada en dicha cantidad es la adecuada, sin perjuicio de que en el futuro, pueda incrementarse cuando el padre tenga mayor capacidad económica.



TERCERO.- Se solicita por la Sra. Flora que se fije la fecha de inicio del devengo de los alimentos en la de la presentación de la demanda, pues la sentencia al no establecer fecha anterior únicamente surte efectos a partir de su dictado.

El art. 237.5 CCCat establece que se tiene derecho a alimentos desde que se necesitan pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial.

La reclamación judicial, entendida como petición de cuantía concreta, se efectuó por la demandada al tiempo de contestar la demanda, el 24 de mayo de 2016, por lo que en ningún caso podría devengarse la obligación alimenticia con anterioridad, pero además se advierte del extracto bancario parcial que aportó con su contestación que, con anterioridad, el padre le ingresaba 100 € al mes, aunque sin fecha fija e igual todos los meses. En esta situación de entrega de ciertas cantidades con la finalidad de dar mínima cobertura a las necesidades de la hija no procede fijar la fecha de devengo en la de su contestación a la demanda, ni mucho menos en la de demanda, para lo que no hay cobertura legal.



CUARTO.- Los anteriores razonamientos determinan la desestimación del recurso, no obstante atendido que sobre la fecha inicial de la obligación se podían suscitar dudas de derecho no procede efectuar imposición de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Flora contra la sentencia de 12 de diciembre de 2016 y su auto complementario de 11 de enero de 2017 del Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictados en los autos de divorcio 213/15, en los que ha sido parte demandante y apelada Adolfo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución. Todo ello sin hacer imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :