Sentencia CIVIL Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 588/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00319/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10131 41 1 2015 0004385
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000588 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000314 /2015
Recurrente: Imanol
Procurador: MARIA ARANZAZU DIAZ JIMENEZ
Abogado: ESTANISLAO MARTIN MARTIN
Recurrido: Ruth
Procurador: JOSE ANTONIO HERNANDEZ GOMEZ
Abogado: GERMAN DURAN SANCHEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 319/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 588/2018 =

Autos núm.- 314/2015 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 314/2015, del Juzgado de
1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelante, el demandado DON Imanol , representado
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Jiménez , y defendido por
el Letrado Sr. Martín Martín , y como parte apelada, la demandante, DOÑA Ruth , representada en la
instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Gómez , y defendido
por el Letrado Sr. Durán Sánchez.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 314/2015, con fecha 23 de Octubre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por el Procurador D. José Antonio Hernández Gómez, en nombre y representación de Dª. Ruth contra D. Imanol , representado por la Procuradora Dª. Arantxa Díaz Jiménez, MODIFICANDO las medidas adoptadas en la Sentencia de 11 de junio de 2010 (procedimiento Juicio Verbal nº 493/2008) en el único sentido de establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio progresivo y bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro, quienes deberán informar periódicamente a este Juzgado de su desarrollo y de todas las circunstancias que se produzcan en el mismo.

DESESTIMO la demanda reconvencional de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por D. Imanol , representado por la Procuradora Dª. Arantxa Díaz Jiménez contra Dª. Ruth , representada por el Procurador D. José Antonio Hernández Gómez.

Remítase un testimonio de este procedimiento a la Junta de Extremadura, a fin de que la situación sea valorada por la psicóloga del Equipo de Atención a la Infancia y Familia.

No procede imponer costas a ninguna de las partes. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Junio de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, en el único sentido de establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio progresivo y bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro, quienes deberán informar periódicamente al Juzgado de su desarrollo y de todas las circunstancias que se produzcan en el mismo. Al mismo tiempo desestima la demanda reconvencional, y disconforme la representación de Don Imanol , se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Que no procede adoptar el régimen progresivo solicitado en la demanda. El juzgador de instancia considera que se ha producido un cambio en las circunstancias tomadas en consideración en el año 2011 para la aprobación del convenio regulador, por cuanto considera que el régimen de visitas vigente no se está cumpliendo, algo que es evidente, pero resulta incongruente, considerar esto y establecer el mismo régimen que existía.

Se incurre en error al estimar la demanda presentada por Dña. Ruth y aprobar la reanudación de un régimen de visitas progresivo y bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro, en lugar de otorgar la guarda y custodia al apelante, que dada las circunstancias concurrentes sería lo procedente, pues dicho régimen es el que estaba vigente y se ha demostrado ineficaz, por los continuos incumplimientos de la madre.

El fallo de la sentencia se sustenta básicamente en que hace años que la menor no tiene relación con su progenitor masculino y que, por tanto, es necesario que la relación paterno-filial se recupere a través de un régimen de visitas progresivo. Que en su opinión, el establecimiento de un régimen de visitas progresivo y bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro no soluciona los problemas actuales de incumplimiento del régimen de visitas, ya que tenemos la experiencia de que no los ha solucionado en el pasado, toda vez que precisamente ha sido el régimen de visitas vigente y por medio del cual se ha llegado a la situación en la que nos encontramos, en la que hay un padre que hace años que no puede ver ni estar en compañía de su hija y ésta se encuentra cada vez más mediatizada e influenciada por su madre, quien en modo alguno muestra una actitud colaboradora con el cumplimiento del régimen de visitas, sino justo al contrario, trata de conseguir que la relación paterno-filial se rompa definitivamente, habiendo tratado de llevarse a la menor a su país de origen.

Se encuentra acreditado en autos que la responsable del punto de encuentro, solicitó expresamente la baja del servicio prestado, por los continuos incumplimientos de la madre, mostrándose incapaz de conseguir que el padre pudiera realizar el régimen de visitas establecido en las distintas resoluciones judiciales.

Además, la ineficacia del régimen de visitas progresivo aprobado por la sentencia también viene provocada por la propia actitud de la progenitora femenina, absolutamente obstaculizadora y transmisora de una idea del padre que no es cierta. Todo ello nos lleva a una relación prácticamente inexistente del padre con su hija. Ha sido Dña. Ruth quien ha influido (aunque en las escasas citas realizadas en el punto de encuentro se constató que no era así) que su hija 'no quiera' ver a su padre y que tenga una imagen distorsionada y contaminada de él, (que se constata en el informe psicosocial) pues tiene como único interés apartar definitivamente a la menor de su padre.

La demanda de modificación de medidas no cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales, dado que los hechos alegados no son nuevos, ni imprevisibles, ni ajenos a la voluntad de quien peticiona la modificación de medidas, sino precisamente provocados por ella, no cabe sino revocar la sentencia de instancia, acordando no haber lugar a la reanudación de un régimen de visitas progresivo y bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro, sino a un cambio de custodia en favor de mi mandante.

2º) Error en la valoración de las pruebas al no estimarse la demanda reconvencional. El juzgador de instancia desestima la atribución de la guarda y custodia en favor de D. Imanol por el hecho de que la menor lleva más de dos años sin tener contacto con su padre. Utiliza el argumento del incumplimiento del régimen de visitas durante más de dos años para denegar el cambio de custodia interesado, favoreciendo precisamente a la parte incumplidora que ha visto estimada su demanda, algo que, a juicio de esta parte, precisamente motiva la necesidad de que se atribuya la guarda y custodia de la menor al padre a tenor del Art. 776.3 LEC .

Referido precepto es claro a la hora de afirmar que precisamente los incumplimientos sistemáticos del régimen de visitas pueden dar lugar al cambio de guarda y custodia, pues consideramos que, en caso contrario, se estaría dando vía libre al progenitor custodio, que no vería peligrar su guarda y custodia aún en caso de incumplir sistemáticamente sus obligaciones relacionadas con el régimen de visitas, tal y como ocurre en el caso de autos.

Según el Informe Psicosocial emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, que la madre solo pone trabas y excusas para no acatar las resoluciones judiciales, influye para alejar a la menor del lado de su padre, y dar una visión distorsionada del mismo e, incluso, intenta llevársela a Chile, intenta conseguir que se la autorice a viajar presentándose como cumplidora, para luego buscar argumentos para no volver. Acreditado que ella no cumple, pero interesa seguir percibiendo los alimentos que el padre entrega, no cabe a su juicio, sino modificar la custodia, atribuyéndose al padre y adoptándose un régimen de visitas a favor de la madre, lo que se solicita teniendo en cuenta que el interés primordial de los procedimientos de familia es el del menor por encima del de los progenitores, y al amparo del art. 776 de la LEC .

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que nuestro mandante está plenamente capacitado para ostentar la custodia, ya que convive de forma estable con Dª. Rebeca , que también cuenta con un hijo menor de edad similar a la de la hija, que en la localidad y que dicho cambio será beneficioso para el menor.

Finalmente, dice que no es procedente que quede al arbitrio de la menor el decidir si quiere o no cumplir el régimen de visitas aprobado por sentencia firme.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se acuerde la modificación de medidas y se proceda al cambio de la guarda y custodia fijado en Sentencia de Divorcio de 11 de junio de 2010 , así como el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos en la cuantía de 180 € mensuales, en los términos expuestos en el suplico de la demanda reconvencional.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, el motivo central del mismo se refiere al error en la valoración de las pruebas, al estimar la demanda y aprobar la reanudación de un régimen de visitas progresivo y bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro, en lugar de otorgar la guarda y custodia al padre, ahora apelante, que entiende sería lo procedente, pues el régimen fijado es el mismo que estaba vigente y se ha demostrado ineficaz, por los continuos incumplimientos de la madre.

Examinados los escritos principales de actora y demandado reconviniente, se constata que ambas partes admiten que el régimen de visitas establecido de mutuo acuerdo en la Sentencia de 11 de junio de 2010 no se está cumpliendo, por tanto, es necesaria su modificación.

La representación de la parte actora admite que el régimen de visitas fijado en la sentencia, no han cumplido los objetivos previstos, añadiendo que ello se ha debido al rechazo absoluto de la menor a quedarse con su padre, siendo este el motivo por el que solicita un régimen progresivo y con supervisión, a fin de recuperar el afecto paterno-filial, ahora inexistente.

Como decíamos, el ahora apelante está de acuerdo que deben modificarse las medidas adoptadas en la Sentencia de 11 de junio de 2010 , si bien en el sentido de atribuir al mismo la guarda y custodia de la hija menor.

Según declaran ambas partes, y se estima probado por el Juzgador de instancia, el padre lleva sin ver y sin tener contacto con la hija desde hace más de dos años aproximadamente, a pesar de que iba al Punto de Encuentro para verla, como también acudía la madre con la menor, pero que no conseguía verla.

La madre afirma que ella siempre ha facilitado que el padre pudiera ver a la hija común, que siempre ha acudido al punto de encuentro con su hija, siendo ésta quien se negaba a ver a su padre.



TERCERO. - A la luz de dichas pruebas, es obvio que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuanta cuando se dictó la sentencia hace ya ocho años, pues ambas partes, admiten que el régimen de visitas allí determinado no se viene cumpliendo, hasta el punto que el padre lleva más de dos años sin tener contacto con la hija.

Como las medidas que deben adoptarse han de tener siempre presente el superior interés de los menores, y que se trata de una materia que puede y debe adoptarse de oficio, el Juzgador de instancia ha estimado que lo más beneficioso para la hija es reanudar el régimen de visitas de manera progresiva y bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro, a fin de que se vaya recuperando la relación paterno- filial, hasta ahora inexistente.

Además, teniendo en cuenta el informe psicológico, considera imprescindible la derivación del asunto a la Junta de Extremadura, a fin de que la situación sea valorada por la Psicóloga del equipo de Atención a la Infancia y Familia.

Finalmente, teniendo en cuenta el superior interés de la menor, así como el informe psicológico, no procede acordar en este momento un cambio de guarda y custodia en favor del padre, como se postuló en la instancia y se reitera en esta alzada.

En definitiva, no existiendo error en la valoración de las pruebas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Imanol contra la sentencia núm. 158/17 de fecha 23 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en autos núm. 314/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./