Sentencia CIVIL Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2132/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/000586
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2015/0000586
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 2132/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal 393/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE
HACIENDA Y FINANZAS
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SABADELL S.A
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 319/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de Junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal
393/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de la DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA
- DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y FINANZAS (apelante - demandante), representada y defendida por
el LETRADO DE LA DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, contra la entidad BANCO DE SABADELL, S.A.
(apelada - demandada), representada por el procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendida
por la letrada Dª. ANA ISABEL IRIZAR GOMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha ocho de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El ocho de Noviembre de 2.017 el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Se desestima la demanda formulada por la DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra pidiendo que se acuerde que BANCO SABADELL Que estimando parcialmente la demanda formulada por la TGSS impugnando la lista de acreedores e inventario de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. dispongo que se modifique el inventario, en el sentido de recoger el valor de los dos fondos en divisas titularidad de la concursada conforme se indica en el Fundamanto de Derecho 2º de la sentencia y desestimando los demás extremos de la demanda.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Por auto de fecha 10 de Noviembre de 2017, se procede a rectificar la sentencia dictada, acordándose en su parte dispositiva: '1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 8/11/2017 en el sentido que se indica en los antecedentes de hecho.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en lo que se refiere al fallo de la misma, de la siguiente forma: FALLO ' Se desestima la demanda formulada por la DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la TGSS impugnando la lista de acreedores e inventario de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. dispongo que se modifique el inventario, en el sentido de recoger el valor de los dos fondos en divisas titularidad de la concursada conforme se indica en el Fundamanto de Derecho 2? de la sentencia y desestimando los dem?s extremos de la demanda.

No se hace pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 11 de Junio de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



QUINTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.-Por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, acordándose que el Banco de Sabadell debe reintegrar a la masa activa del concurso los intereses cobrados el dos de marzo de 2016, en ejecución de la prenda sobre los dos fondos de depósito suscritos entre ese Banco y la concursada, por importe de 1.014.727,92 euros, por resultar su cobro desproporcionado en relación con la constitución de la garantía financiera y perjudicial para dicha masa.

Alega, así, y para fundamentar su recurso, que la cuestión se centraba en determinar si el cobro por parte de Banco Sabadell de intereses por importe de 1.014.727,92 euros resulta desproporcionado y gravemente perjudicial para el resto de acreedores de la concursada, al haber ejecutado el Banco con tardanza la garantía prendaria que ostentaba, que, de acuerdo con los certificados aportados por el Banco Sabadell, el primer depósito avala la póliza de crédito nº 0270893220, por un importe inicial de 1.510.000 euros, formalizada por la entidad concursada con el Banco de Sabadell el 20 de mayo de 2014, y el segundo depósito avala la póliza de crédito nº 27088569550, por un importe inicial de 1.580.309,67 euros, formalizada igualmente con el Banco de Sabadell el 27 de Enero de 2014, y en esos contratos constitutivos del derecho de prenda sobre los dos fondos de depósito, suscritos entre el Banco Sabadell y la concursada, en el artículo 7 del anexo 1, se recogió que, en el caso de que se produzca un incumplimiento de las obligaciones amparadas mediante la garantía prendaria o para el caso de que recaiga un embargo sobre los bienes o derechos objeto de la misma o se solicite o inste procedimiento concursal de cualquiera de los titulares del contrato, el banco podrá realizar y apropiarse de los bienes o derechos pignorados, de acuerdo con el precio de cotización o valor actual del mercado en ese momento.

Añade que la ejecución de la prenda por parte del Banco Sabadell tuvo lugar el día dos de marzo de 2016, con liquidación de intereses hasta dicha fecha, y, sin embargo, dicha ejecución podía haberse llevado a cabo mucho antes, evitando el incremento de los intereses que el Banco ha percibido en un total de 1.014.727,92 euros, dado que se dan dos de los supuestos de ejecución recogidos en el contrato constitutivo del derecho de prenda y dichos supuestos de ejecución concurren el 9 de diciembre de 2014, en que ella embarga a la concursada uno de los fondos de depósito, y el dos de Febrero de 2.015, en que se declara en concurso de acreedores a LAC Ingeniería y Procesos SL..

Mantiene tambien que el Banco Sabadell se opuso a la demanda incidental interpuesta por ella, alegando la existencia de una serie de cuestiones relativas a un embargo por parte de Hacienda y a una impugnación de su crédito por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en base a ello, la Sentencia dictada, resolviendo el incidente interpuesto, considera que no puede entenderse concurrente un retraso deliberado en la ejecución de la prenda por parte de la entidad bancaria, pero discrepa, pues un incidente de impugnación del crédito con privilegio especial del Banco Sabadell, promovido por la Tesorería General de la Seguridad Social, no puede afectar a la pretensión efectuada de reintegro de los intereses cobrados en exceso por el Banco, dado que el mismo tiene lugar dentro del procedimiento concursal, y el fundamento de la interposición del incidente por parte de la TGSS es idéntico al aquí mantenido por ella, al entender dicho organismo público que el Banco debía haber ejecutado la prenda cuando recibió notificación del embargo efectuado, y, además, pese a que en el incidente interpuesto por la TGSS el Banco de Sabadell defendió su crédito con privilegio especial, lo cierto es que dicha entidad bancaria no optó finalmente por el cobro de su crédito dentro del concurso, decantándose en último término por una ejecución separada de la garantía prendaria que ostentaba.

Precisa que en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada en el presente recurso se alude a la existencia de una tercería de mejor derecho interpuesta por el Banco frente a la orden de embargo efectuada por ella y, al respecto, ha de señalar que la pendencia de la misma tampoco impedía la ejecución de la prenda, y que la ejecución tardía de la garantía por parte del Banco Sabadell determina en definitiva una infracción del principio de la par conditio creditorum, así como de la protección de terceros acreedores, ya que un empobrecimiento injusto del deudor hace disminuir la garantía patrimonial y las expectativas de cobro del resto de acreedores, viéndose éstos perjudicados por ello.

Y finaliza indicando que el presente recurso de apelación se promueve con fundamentación en la posibilidad de ejecución por parte del Banco Sabadell de la garantía prendaria que ostentaba sobre los fondos de depósito, por aplicación de lo previsto tanto en los contratos constitutivos del derecho de prenda, como en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la entidad recurrente que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación a la misma de las normas legales vigentes, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones por ella articuladas en su escrito de demanda y desarrolladas en el curso del procedimiento, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si, en efecto, se ha producido o no la referida incorrecta valoración de la prueba practicada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, en consecuencia, si la sentencia ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Y, una vez analizado el recurso planteado por la Diputación Foral de Gipuzkoa, conforme al cual la misma sostiene, como antes se ha mencionado y ahora se resume, que la ejecución de la prenda por parte del Banco Sabadell tuvo lugar el día 2 de marzo de 2016, con liquidación de intereses hasta dicha fecha, y, sin embargo, dicha ejecución podía haberse llevado a cabo mucho antes, evitando el incremento de los intereses que el Banco ha percibido en un total de 1.014.727,92 euros, importe que resulta desproporcionado y gravemente perjudicial para el resto de acreedores de la concursada, al concurrir dos supuestos de ejecución recogidos en el contrato el 9 de diciembre de 2014, en que ella embarga a la concursada uno de los fondos de depósito, y el dos de Febrero de 2.015, en que se declara en concurso de acreedores a LAC Ingeniería y Procesos, S.L., lo primero que ha de precisarse es que el mismo ha de ser rechazado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que el Juez a quo ha valorado en su justa medida la prueba en ellas obrante, en concreto la documental aportada a las mismas, dado que de dicha documentación queda sin duda alguna constatado que por parte de la entidad Banco Sabadell, S.A. se procedió a realizar las dos pólizas con las que se garantizaban los créditos concedidos a la citada entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L.

cuando cesó toda controversia y la conflictividad que mediaba en relación a las mismas, por lo que de ninguna manera puede apreciarse que haya habido por parte de dicha entidad bancaria un ánimo de aumentar de forma desproporcionada e interesada los intereses que habían de devengarse con motivo de su otorgamiento, en perjuicio del resto de los acreedores, tal y como la apelante ha sostenido en la primera instancia y ha reiterado en esta, sin base alguna en la que justificar dicha alegación.

En efecto, el examen de las actuaciones y de la documentación aportada por las litigantes permite constatar que la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L. concertó con la entidad Banco de Sabadell, S.A.

dos contratos de garantía, constitutivos de un derecho de prenda sobre dos fondos de depósito, el depósito con número de cuenta 86200337, que avalaba la póliza de crédito nº 0270893220, formalizada por la citada entidad, posteriormente concursada, con el mencionado Banco el 20 de mayo de 2014, por un importe inicial de 1.510.000 euros, y el depósito con número de cuenta 86050322, que avalaba la póliza de crédito nº 27088569550, formalizada igualmente por dicha concursada con la misma entidad bancaria el 27 de Enero de 2014, por un importe inicial de 1.580.309,67 euros, y permite tambien constatar que la ejecución de esas garantías prendarias por parte de la misma tuvo lugar el día 2 de Marzo de 2.016, habiendo procedido a la liquidación de intereses hasta esa fecha, por un importe total de 1.014.727,92 euros.

Pero, igualmente, ese mismo examen permite en idéntica forma apreciar que la Diputación Foral de Gipuzkoa procedió en fecha 9 de Diciembre de 2.014 al embargo de uno de los fondos de depósito mencionados, el depósito con número de cuenta 86200337, que avalaba la póliza de crédito nº 0270893220, para garantizar la cantidad de 518.456,87 euros, siendo así que, ante tal embargo, la entidad Banco de Sabadell, S.A. procedió a interponer una demanda de tercería, que concluyó en fecha 25 de Septiembre de 2.015, con una Orden Foral, la número 474/2015, en virtud de la cual se resolvía reconocer la preferencia de reintegro que tenía la mencionada entidad bancaria con respecto con respecto del importe a que ascendía su crédito, pero manteniendo el embargo por ella efectuado por dicho importe sobre la cuenta en cuestión, y tambien que, tras ser declarada en concurso de acreedores la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L., en fecha 2 de Febrero de 2.015, procedió la Tesorería General de la Seguridad Social a impugnar la lista de acreedores y el inventario elaborado por la Administración concursal, y más puntualmente a impugnar su crédito, cuestionando la declaración del mismo, que había sido calificado como crédito con privilegio especial, e igualmente su cuantía, al tiempo que se mencionaba el embargo que pesaba sobre uno de ellos, verificado por la Diputación Foral de Gipuzkoa, y no habiendo sido hasta el día 22 de Febrero de 2.016 cuando concluyó la cuestión controvertida con un pronunciamiento judicial, contenido en la sentencia dictada en esa fecha en el procedimiento incidental incoado con motivo de dicha impugnación, por el que se acordaba la estimación parcial de las pretensiones formuladas en cuanto al inventario y la desestimación de las mismas en lo relativo a la calificación ya mencionada del crédito que ostentaba la citada entidad bancaria.

Y en la misma forma ese examen evidencia que, tras ese pronunciamiento judicial, la entidad Banco de Sabadell, S.A. procedió en fecha 2 de Marzo de 2.016 a la realización de las dos mencionadas garantías o prendas, por el importe de 1.014.727,92 euros, en concepto de intereses devengados por las mismas, comunicando a la Administración concursal de la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L. que procedía a ello, comunicación que fue recibida por la misma y que autorizó en fechas 27 de Abril y 19 de Julio de 2.016 esa ejecución de las prendas, no obstante lo cual los efectos de la ejecución se concretaron en la mencionada fecha de 2 de Marzo de 2.016.



TERCERO.- Ciertamente, tal examen de las actuaciones pone de manifiesto, como ya ha quedado expuesto, la conflictividad que mediaba sobre las dos prendas constituidas sobre los dos depósitos antes reseñados, que garantizaban los créditos de que disponía la entidad Banco de Sabadell, S.A. frente a la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L., por lo que es evidente que resultaba de todo punto lógico y razonable que, en tanto la misma no concluyó, con los oportunos pronunciamientos en cuanto al embargo trabado por la Diputación Foral de Gipuzkoa y en cuanto a la impugnación verificada por la Tesorería General de la Seguridad Social de los créditos reconocidos a la entidad bancaria demandada, tanto en lo referente a su naturaleza, como en lo referente a su cuantía, pronunciamientos los mencionados que resolvían tales conflictos, no podía esta última entidad proceder a la realización de los mismos, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que, no obstante todo ello, dicha entidad bancaria comunicó al Administrador concursal la existencia de la situación creada y solicitó la oportuna autorización para la realización de las prendas en hasta dos ocasiones, habiendo respondido el mencionado profesional, en fecha 3 de Febrero de 2.016, con una comunicación a la misma, en la que le hacía partícipe de la imposibilidad de disponer de los saldos, ante la interposición del incidente concursal por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, con la impugnación ya mencionada, y debido a que dichas prendas, por tal razón, se encontraban sub iudice.

Pues bien, dicha actuación de la entidad Banco de Sabadell, S.A., que no se evidencia incorrecta, en atención a las circunstancias concurrentes, ni siquiera puede cuestionarse desde el punto de vista del artículo 7 del anexo 1 de los contratos suscritos, precepto conforme al cual se autoriza a dicha entidad a proceder a la ejecución de la garantía, realizando los bienes o derechos pignorados, de acuerdo con el precio de cotización o valor del mercado, en el caso de que se produzca un incumplimiento de las obligaciones amparadas mediante la presente garantía prendaria o para el caso de que recaiga un embargo sobre los bienes o derechos objeto de la presente garantía o se solicite o inste procedimiento concursal de cualquiera de los titulares del contrato, dado que ello constituye, por supuesto, una facultad que se otorga a la misma, pero no supone obice alguno para la concurrencia de circunstancias controvertidas en relación al mencionado embargo o en relación al citado procedimiento concursal, que obstaculicen la determinación y concreción de la garantía suscrita, del importe de la misma e incluso del propio derecho de ejecución, como ha sucedido en el presente caso.

Y tampoco puede cuestionarse la decisión tomada por dicha entidad Banco de Sabadell, S.A. desde el punto de vista de la normativa contenida en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, que se menciona por parte de la entidad recurrente en su escrito de recurso, sobre la base de que la demandada pudo proceder a la ejcución de su garantía, ante el incumplimiento por parte de la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L. de sus obligaciones, por cuanto que siendo cierto que la mencionada norma permite la ejecución de la garantía que ampare un crédito, apropiándose del objeto de dicha garantía, incluso cuando la obligada a ello que se encuentre en situación de concurso, sin embargo es tambien lo cierto que en modo alguno contiene una obligación de realizar la misma, cuando tal realización, evidentemente, se halla condicionada, como sucedía en este caso y ya se ha mencionado, por esas controversias, traducidas en los oportunos litigios, que mediaban sobre los créditos en cuestión y sobre las cuantías de los mismos.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que no se ha justificado en modo alguno por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa que la actuación de la entidad Banco de Sabadell, S.A. conlleve, como ha sostenido en la primera instancia y ha reiterado en esta, una infracción del principio de la par conditio creditorum, ni desde luego que vulnere el derecho a la protección de terceros acreedores, con fundamento en que la ejecución tardía de la garantía por parte de la referida demandada disminuyó la garantía patrimonial y las expectativas de cobro de los mismos, perjudicando sus derechos, no puede por menos que concluirse que el incidente interpuesto por la referida demandante, pretendiendo el reintegro por parte de la entidad bancaria a la masa activa del concurso del importe de 1.014.727,92 euros, correspondiente a los intereses cobrados el 2 de Marzo de 2. 016, en ejecución de la prenda sobre los dos fondos de depósito suscritos entre ella y la concursada, había de ser rechazado, tal y como ha sido acordado por el Juez a quo en la resolución por él dictada, la cual resulta de todo punto correcta y, por ello, ha de ser confirmada, con la lógica desestimación que tal pronunciamiento ha de conllevar del recurso interpuesto en su contra.



CUARTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Diputación Foral de Gipuzkoa, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

' Se desestima la demanda formulada por la DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la TGSS impugnando la lista de acreedores e inventario de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. dispongo que se modifique el inventario, en el sentido de recoger el valor de los dos fondos en divisas titularidad de la concursada conforme se indica en el Fundamanto de Derecho 2? de la sentencia y desestimando los dem?s extremos de la demanda.

No se hace pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 11 de Junio de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



QUINTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.-Por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, acordándose que el Banco de Sabadell debe reintegrar a la masa activa del concurso los intereses cobrados el dos de marzo de 2016, en ejecución de la prenda sobre los dos fondos de depósito suscritos entre ese Banco y la concursada, por importe de 1.014.727,92 euros, por resultar su cobro desproporcionado en relación con la constitución de la garantía financiera y perjudicial para dicha masa.

Alega, así, y para fundamentar su recurso, que la cuestión se centraba en determinar si el cobro por parte de Banco Sabadell de intereses por importe de 1.014.727,92 euros resulta desproporcionado y gravemente perjudicial para el resto de acreedores de la concursada, al haber ejecutado el Banco con tardanza la garantía prendaria que ostentaba, que, de acuerdo con los certificados aportados por el Banco Sabadell, el primer depósito avala la póliza de crédito nº 0270893220, por un importe inicial de 1.510.000 euros, formalizada por la entidad concursada con el Banco de Sabadell el 20 de mayo de 2014, y el segundo depósito avala la póliza de crédito nº 27088569550, por un importe inicial de 1.580.309,67 euros, formalizada igualmente con el Banco de Sabadell el 27 de Enero de 2014, y en esos contratos constitutivos del derecho de prenda sobre los dos fondos de depósito, suscritos entre el Banco Sabadell y la concursada, en el artículo 7 del anexo 1, se recogió que, en el caso de que se produzca un incumplimiento de las obligaciones amparadas mediante la garantía prendaria o para el caso de que recaiga un embargo sobre los bienes o derechos objeto de la misma o se solicite o inste procedimiento concursal de cualquiera de los titulares del contrato, el banco podrá realizar y apropiarse de los bienes o derechos pignorados, de acuerdo con el precio de cotización o valor actual del mercado en ese momento.

Añade que la ejecución de la prenda por parte del Banco Sabadell tuvo lugar el día dos de marzo de 2016, con liquidación de intereses hasta dicha fecha, y, sin embargo, dicha ejecución podía haberse llevado a cabo mucho antes, evitando el incremento de los intereses que el Banco ha percibido en un total de 1.014.727,92 euros, dado que se dan dos de los supuestos de ejecución recogidos en el contrato constitutivo del derecho de prenda y dichos supuestos de ejecución concurren el 9 de diciembre de 2014, en que ella embarga a la concursada uno de los fondos de depósito, y el dos de Febrero de 2.015, en que se declara en concurso de acreedores a LAC Ingeniería y Procesos SL..

Mantiene tambien que el Banco Sabadell se opuso a la demanda incidental interpuesta por ella, alegando la existencia de una serie de cuestiones relativas a un embargo por parte de Hacienda y a una impugnación de su crédito por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en base a ello, la Sentencia dictada, resolviendo el incidente interpuesto, considera que no puede entenderse concurrente un retraso deliberado en la ejecución de la prenda por parte de la entidad bancaria, pero discrepa, pues un incidente de impugnación del crédito con privilegio especial del Banco Sabadell, promovido por la Tesorería General de la Seguridad Social, no puede afectar a la pretensión efectuada de reintegro de los intereses cobrados en exceso por el Banco, dado que el mismo tiene lugar dentro del procedimiento concursal, y el fundamento de la interposición del incidente por parte de la TGSS es idéntico al aquí mantenido por ella, al entender dicho organismo público que el Banco debía haber ejecutado la prenda cuando recibió notificación del embargo efectuado, y, además, pese a que en el incidente interpuesto por la TGSS el Banco de Sabadell defendió su crédito con privilegio especial, lo cierto es que dicha entidad bancaria no optó finalmente por el cobro de su crédito dentro del concurso, decantándose en último término por una ejecución separada de la garantía prendaria que ostentaba.

Precisa que en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada en el presente recurso se alude a la existencia de una tercería de mejor derecho interpuesta por el Banco frente a la orden de embargo efectuada por ella y, al respecto, ha de señalar que la pendencia de la misma tampoco impedía la ejecución de la prenda, y que la ejecución tardía de la garantía por parte del Banco Sabadell determina en definitiva una infracción del principio de la par conditio creditorum, así como de la protección de terceros acreedores, ya que un empobrecimiento injusto del deudor hace disminuir la garantía patrimonial y las expectativas de cobro del resto de acreedores, viéndose éstos perjudicados por ello.

Y finaliza indicando que el presente recurso de apelación se promueve con fundamentación en la posibilidad de ejecución por parte del Banco Sabadell de la garantía prendaria que ostentaba sobre los fondos de depósito, por aplicación de lo previsto tanto en los contratos constitutivos del derecho de prenda, como en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la entidad recurrente que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación a la misma de las normas legales vigentes, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones por ella articuladas en su escrito de demanda y desarrolladas en el curso del procedimiento, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si, en efecto, se ha producido o no la referida incorrecta valoración de la prueba practicada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, en consecuencia, si la sentencia ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Y, una vez analizado el recurso planteado por la Diputación Foral de Gipuzkoa, conforme al cual la misma sostiene, como antes se ha mencionado y ahora se resume, que la ejecución de la prenda por parte del Banco Sabadell tuvo lugar el día 2 de marzo de 2016, con liquidación de intereses hasta dicha fecha, y, sin embargo, dicha ejecución podía haberse llevado a cabo mucho antes, evitando el incremento de los intereses que el Banco ha percibido en un total de 1.014.727,92 euros, importe que resulta desproporcionado y gravemente perjudicial para el resto de acreedores de la concursada, al concurrir dos supuestos de ejecución recogidos en el contrato el 9 de diciembre de 2014, en que ella embarga a la concursada uno de los fondos de depósito, y el dos de Febrero de 2.015, en que se declara en concurso de acreedores a LAC Ingeniería y Procesos, S.L., lo primero que ha de precisarse es que el mismo ha de ser rechazado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que el Juez a quo ha valorado en su justa medida la prueba en ellas obrante, en concreto la documental aportada a las mismas, dado que de dicha documentación queda sin duda alguna constatado que por parte de la entidad Banco Sabadell, S.A. se procedió a realizar las dos pólizas con las que se garantizaban los créditos concedidos a la citada entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L.

cuando cesó toda controversia y la conflictividad que mediaba en relación a las mismas, por lo que de ninguna manera puede apreciarse que haya habido por parte de dicha entidad bancaria un ánimo de aumentar de forma desproporcionada e interesada los intereses que habían de devengarse con motivo de su otorgamiento, en perjuicio del resto de los acreedores, tal y como la apelante ha sostenido en la primera instancia y ha reiterado en esta, sin base alguna en la que justificar dicha alegación.

En efecto, el examen de las actuaciones y de la documentación aportada por las litigantes permite constatar que la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L. concertó con la entidad Banco de Sabadell, S.A.

dos contratos de garantía, constitutivos de un derecho de prenda sobre dos fondos de depósito, el depósito con número de cuenta 86200337, que avalaba la póliza de crédito nº 0270893220, formalizada por la citada entidad, posteriormente concursada, con el mencionado Banco el 20 de mayo de 2014, por un importe inicial de 1.510.000 euros, y el depósito con número de cuenta 86050322, que avalaba la póliza de crédito nº 27088569550, formalizada igualmente por dicha concursada con la misma entidad bancaria el 27 de Enero de 2014, por un importe inicial de 1.580.309,67 euros, y permite tambien constatar que la ejecución de esas garantías prendarias por parte de la misma tuvo lugar el día 2 de Marzo de 2.016, habiendo procedido a la liquidación de intereses hasta esa fecha, por un importe total de 1.014.727,92 euros.

Pero, igualmente, ese mismo examen permite en idéntica forma apreciar que la Diputación Foral de Gipuzkoa procedió en fecha 9 de Diciembre de 2.014 al embargo de uno de los fondos de depósito mencionados, el depósito con número de cuenta 86200337, que avalaba la póliza de crédito nº 0270893220, para garantizar la cantidad de 518.456,87 euros, siendo así que, ante tal embargo, la entidad Banco de Sabadell, S.A. procedió a interponer una demanda de tercería, que concluyó en fecha 25 de Septiembre de 2.015, con una Orden Foral, la número 474/2015, en virtud de la cual se resolvía reconocer la preferencia de reintegro que tenía la mencionada entidad bancaria con respecto con respecto del importe a que ascendía su crédito, pero manteniendo el embargo por ella efectuado por dicho importe sobre la cuenta en cuestión, y tambien que, tras ser declarada en concurso de acreedores la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L., en fecha 2 de Febrero de 2.015, procedió la Tesorería General de la Seguridad Social a impugnar la lista de acreedores y el inventario elaborado por la Administración concursal, y más puntualmente a impugnar su crédito, cuestionando la declaración del mismo, que había sido calificado como crédito con privilegio especial, e igualmente su cuantía, al tiempo que se mencionaba el embargo que pesaba sobre uno de ellos, verificado por la Diputación Foral de Gipuzkoa, y no habiendo sido hasta el día 22 de Febrero de 2.016 cuando concluyó la cuestión controvertida con un pronunciamiento judicial, contenido en la sentencia dictada en esa fecha en el procedimiento incidental incoado con motivo de dicha impugnación, por el que se acordaba la estimación parcial de las pretensiones formuladas en cuanto al inventario y la desestimación de las mismas en lo relativo a la calificación ya mencionada del crédito que ostentaba la citada entidad bancaria.

Y en la misma forma ese examen evidencia que, tras ese pronunciamiento judicial, la entidad Banco de Sabadell, S.A. procedió en fecha 2 de Marzo de 2.016 a la realización de las dos mencionadas garantías o prendas, por el importe de 1.014.727,92 euros, en concepto de intereses devengados por las mismas, comunicando a la Administración concursal de la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L. que procedía a ello, comunicación que fue recibida por la misma y que autorizó en fechas 27 de Abril y 19 de Julio de 2.016 esa ejecución de las prendas, no obstante lo cual los efectos de la ejecución se concretaron en la mencionada fecha de 2 de Marzo de 2.016.



TERCERO.- Ciertamente, tal examen de las actuaciones pone de manifiesto, como ya ha quedado expuesto, la conflictividad que mediaba sobre las dos prendas constituidas sobre los dos depósitos antes reseñados, que garantizaban los créditos de que disponía la entidad Banco de Sabadell, S.A. frente a la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L., por lo que es evidente que resultaba de todo punto lógico y razonable que, en tanto la misma no concluyó, con los oportunos pronunciamientos en cuanto al embargo trabado por la Diputación Foral de Gipuzkoa y en cuanto a la impugnación verificada por la Tesorería General de la Seguridad Social de los créditos reconocidos a la entidad bancaria demandada, tanto en lo referente a su naturaleza, como en lo referente a su cuantía, pronunciamientos los mencionados que resolvían tales conflictos, no podía esta última entidad proceder a la realización de los mismos, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que, no obstante todo ello, dicha entidad bancaria comunicó al Administrador concursal la existencia de la situación creada y solicitó la oportuna autorización para la realización de las prendas en hasta dos ocasiones, habiendo respondido el mencionado profesional, en fecha 3 de Febrero de 2.016, con una comunicación a la misma, en la que le hacía partícipe de la imposibilidad de disponer de los saldos, ante la interposición del incidente concursal por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, con la impugnación ya mencionada, y debido a que dichas prendas, por tal razón, se encontraban sub iudice.

Pues bien, dicha actuación de la entidad Banco de Sabadell, S.A., que no se evidencia incorrecta, en atención a las circunstancias concurrentes, ni siquiera puede cuestionarse desde el punto de vista del artículo 7 del anexo 1 de los contratos suscritos, precepto conforme al cual se autoriza a dicha entidad a proceder a la ejecución de la garantía, realizando los bienes o derechos pignorados, de acuerdo con el precio de cotización o valor del mercado, en el caso de que se produzca un incumplimiento de las obligaciones amparadas mediante la presente garantía prendaria o para el caso de que recaiga un embargo sobre los bienes o derechos objeto de la presente garantía o se solicite o inste procedimiento concursal de cualquiera de los titulares del contrato, dado que ello constituye, por supuesto, una facultad que se otorga a la misma, pero no supone obice alguno para la concurrencia de circunstancias controvertidas en relación al mencionado embargo o en relación al citado procedimiento concursal, que obstaculicen la determinación y concreción de la garantía suscrita, del importe de la misma e incluso del propio derecho de ejecución, como ha sucedido en el presente caso.

Y tampoco puede cuestionarse la decisión tomada por dicha entidad Banco de Sabadell, S.A. desde el punto de vista de la normativa contenida en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, que se menciona por parte de la entidad recurrente en su escrito de recurso, sobre la base de que la demandada pudo proceder a la ejcución de su garantía, ante el incumplimiento por parte de la entidad LAC Ingeniería y Procesos, S.L. de sus obligaciones, por cuanto que siendo cierto que la mencionada norma permite la ejecución de la garantía que ampare un crédito, apropiándose del objeto de dicha garantía, incluso cuando la obligada a ello que se encuentre en situación de concurso, sin embargo es tambien lo cierto que en modo alguno contiene una obligación de realizar la misma, cuando tal realización, evidentemente, se halla condicionada, como sucedía en este caso y ya se ha mencionado, por esas controversias, traducidas en los oportunos litigios, que mediaban sobre los créditos en cuestión y sobre las cuantías de los mismos.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que no se ha justificado en modo alguno por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa que la actuación de la entidad Banco de Sabadell, S.A. conlleve, como ha sostenido en la primera instancia y ha reiterado en esta, una infracción del principio de la par conditio creditorum, ni desde luego que vulnere el derecho a la protección de terceros acreedores, con fundamento en que la ejecución tardía de la garantía por parte de la referida demandada disminuyó la garantía patrimonial y las expectativas de cobro de los mismos, perjudicando sus derechos, no puede por menos que concluirse que el incidente interpuesto por la referida demandante, pretendiendo el reintegro por parte de la entidad bancaria a la masa activa del concurso del importe de 1.014.727,92 euros, correspondiente a los intereses cobrados el 2 de Marzo de 2. 016, en ejecución de la prenda sobre los dos fondos de depósito suscritos entre ella y la concursada, había de ser rechazado, tal y como ha sido acordado por el Juez a quo en la resolución por él dictada, la cual resulta de todo punto correcta y, por ello, ha de ser confirmada, con la lógica desestimación que tal pronunciamiento ha de conllevar del recurso interpuesto en su contra.



CUARTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Diputación Foral de Gipuzkoa, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey FALLAMOS Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.