Sentencia CIVIL Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1625/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0005673
Recurso de Apelación 1625/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Liquidación Sociedades Gananciales 927/2013
Apelante/Demandado: DON Jose Manuel
Procuradora: Doña María Jesús Fernández Salagre
Apelada/Demandante: DOÑA Adriana
Procurador: Don Javier María Ortiz España
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 20 de abril de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, seguidos bajo el nº 927/2013, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª. María Jesús Fernández
Salagre.
De otra como apelada, Dª. Adriana , representada por el Procurador Dº. Javier María Ortiz España.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la oposición formulada por el Procurador Sra. Aguado Ortega a las operaciones divisorias realizadas en el presente Procedimiento de Liquidación de sociedad de gananciales.

DEBO APROBAR Y APRUEBO el cuaderno particional fechado el 30-12¬2015 del que se une un testimonio a la presente resolución, con imposición de costas a la parte demandada Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado en el término de veinte días para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, conforme al art. 458 LEC , previa consignación de depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15a LOPJ y abono de la tasa prevista en la Ley 10/12.

Así, por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencia civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Jose Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Adriana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jose Manuel , demandado en proceso entablado para la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, segunda fase, de avalúo y adjudicaciones, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 4 de abril de 2.016, suplicando de la Sala se declare que se proceda, previa valoración ajustada a derecho, a la venta del activo y su repartición entre los cónyuges, o, alternativamente, a repartir el pasivo existente en la sociedad conyugal entre los cónyuges al 50 %, con los ajustes pertinentes, con desestimación del cuaderno particional, y sin pronunciamiento de condena al pago de las costas derivadas de la tramitación del proceso, que se le han impuesto en la disentida.



SEGUNDO.- Discrepa el apelante de la valoración de los inmuebles que le han sido adjudicados, vivienda familiar, plaza de garaje y trastero, alegando que es excesiva.

En la comparecencia personal de los ex consortes ante la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen, que tuvo lugar a los efectos del artículo 810 de la L.E.Civil a 10 de diciembre de 2.013, el demandado se opuso a las valoraciones dadas de adverso, con excepción de la de un vehículo y de la de vivienda sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 , por lo cual, solicitó valoración pericial de bienes.

A tal efecto se designaron perito tasador inmobiliario y contador partidor, los que aceptaron y juraron el cargo a, respectivamente, 12 y 13 de diciembre de 2.013; procediéndose a valorar la vivienda familiar, ocupada por el demandado aquí apelante en su condición de custodio, por cuanto le fue atribuido a los menores el uso en sentencia, y a éste adjudicada en la disentida, en 209.123 €, valoración luego asumida por el contador partidor, que en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 8 de marzo de 2.016, si bien con alguna aclaración y subsanación, ratificó el cuaderno particional confeccionado a 30 de diciembre de 2.015 (documento obrante a los folios 327 a 334 de lo actuado, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial).

La objetividad e imparcialidad de perito tasador y del contador partidor, queda aquí fuera de duda, cuando han sido designados con todas las garantías y formalidades legales, y además a instancia del demandado, como es de comprobar mediante la lectura del acta de fecha 10 de diciembre de 2.013, obrante al folio 25 de autos, siendo lo único que acontece que no le favorece el resultado de la pericia ni las operaciones particionales.

Los inmuebles adjudicados al apelante quedan descritos en el dictamen de 24 de marzo de 2.014, y su tasación se efectúa sobre la base de sus características, de las que se aporta detalle en informe, después de visitados por el perito y constatado su respectivo grado de mantenimiento, adjuntando documentación, como croquis del inmueble y fotografías, amén de copia de nota simple informativa del Registro de la Propiedad; no se ha discutido la metodología, ni se ha interesado la comparecencia del perito tasador Dº. Gabino a vista, aun a pesar de que en escrito de 9 de mayo de 2.014, con motivo de haberse abstenido Dº. Jose Manuel de efectuar la correspondiente provisión de fondos, y aprovechando precisamente esta circunstancia, trató de sembrar dudas sobre la imparcialidad del profesional, que tal vez fuera el fin perseguido con el impago, añadido al de dilatar.

La tasación resulta prima facie adecuada a los precios medios de mercado del sector inmobiliario, atendida situación y tiempo al que ha de ir referida la valoración, en consideración a las características constructivas de la vivienda, ubicación, dimensiones, año de edificación, estado de conservación, distribución...etc., u otras tales como infraestructuras y su conservación, servicios, dotacional, comunicaciones, transportes....etc.

A la vista de ello, no acredita en esta alzada el recurrente, ni tampoco advierte la Sala, disparidad de los valores dados en proyección de contraste en el sector, en función de los medios de mercado, sin que resulte de ella enriquecimiento injusto en pro de Dª. Adriana y en perjuicio de Dº. Jose Manuel , cuando de hecho, y como es de comprobar mediante el examen del acto de juicio celebrado a 8 de marzo de 2.016, el propio demandado recurrente asumía la valoración del inmueble sito en la CALLE001 , también de DIRECCION000 , para el supuesto de que le fuera adjudicado el lote que finalmente correspondió a la ex esposa.

En las circunstancias vistas, se carece en esta alzada de argumentos para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez 'a quo', por el subjetivo e interesado de la parte, quien pretende se de prevalencia a las valoraciones que el mismo ofrece, lo que carece de toda apoyatura legal, toda vez que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 810 de la L.E.Civil , de no mediar acuerdo de los ex consortes en orden a la liquidación de su régimen económico matrimonial, habrá de procederse, tal y como ha tenido lugar en la instancia, al nombramiento de contador partidor, conforme a lo establecido en el artículo 784 de dicha ley , continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes ( sentencia de esta misma Audiencia de fecha 24 de noviembre de 2.006 , entre otras muchas), preceptos en los que no se contempla, con la simple práctica de pericia de parte y aportación de documentos, la automática aceptación de valoraciones que se atribuyan por perito de parte, por los que se publicite en anuncios o se certifiquen por entidades privadas.

En definitiva, por más que resulte beneficioso al apelante se aminore el valor de la vivienda que le ha sido adjudicada, no se justifica en modo alguno la pretendida sustitución de valores dados por perito imparcial, judicialmente designado, y en cuya pericia no se acredita, ni se advierte, cometida irregularidad alguna, cuando no resultan alejados de la realidad actual del sector inmobiliario, sino ajustados a parámetros de lógica y equidad desde el punto de vista técnico.



TERCERO.- No puede discreparse del valor de la vivienda sita en la CALLE000 , puesto que en la comparecencia antes mencionada se aceptó el dado de adverso, de donde ahora no puede ir contra los propios actos, variando la litis después de definitivamente trabada, solicitando se incremente su valoración ex novo, extemporáneamente, y poniendo de manifiesto un comportamiento procesal errático.

Y este mismo razonamiento se ha de hacer extensivo a la suplicada declaración de nueva previa valoración ajustada a derecho, venta del activo y su repartición entre los cónyuges, o, alternativamente, reparto del pasivo existente en la sociedad conyugal entre los cónyuges al 50 %, con los ajustes pertinentes, pues nada de esto se expuso en meritada comparecencia personal de los ex consortes celebrada a 10 de diciembre de 2.013, como tampoco en sus oposiciones a cuadernos particionales, de donde deduce solicitudes en un momento en el que ha precluido la posibilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, cuando no se trata ahora de cuestiones complementarias por nuevos hechos acaecidos con posterioridad.

En tales aspectos se carece de derecho a recurrir, al no afectar a la parte desfavorablemente en ellos la disentida, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa: Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

Por su parte, el artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Para concluir con este punto, el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.



CUARTO.- Si la vivienda se ha depreciado respecto del momento en que se adquirió, si la carga hipotecaria es ahora superior al real valor del inmueble, o si la economía del apelante no le va a permitir afrontar las cuotas en solitario, es todo ello por completo intrascendente en el presente proceso liquidatorio, en el que nada le legitima para perpetuar el estado de indivisión con la exclusiva finalidad de que la contraparte continúe contribuyendo al pago de la mitad de la cuota hipotecaria, sin que sea aquí excusable el interés superior de los menores, pues en el presente no se adopta ninguna medida que les afecte, pudiendo corregirse cualquier déficit de contribución a los alimentos, si es que a consecuencia de la liquidación se produjere por alteración sustancial de las circunstancias, reajustándolos en el proceso correspondiente, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , de modificación de medidas.



QUINTO.- Cuantas alegaciones se vierten por el recurrente en orden a supuesta falta de ecuanimidad del reparto a ningún pronunciamiento determinan, cuando en absoluto resulta conflictivo el criterio de la Juez 'a quo', que suscribe el del contador partidor, y sin que, desde luego, nada impida considerar y fijar en el cuaderno particional las oportunas compensaciones en dinero que puedan derivar del exceso de las adjudicaciones, sin ocasionar con ello perjuicio económico a ninguna de las partes.

Conforme al contenido del artículo 1.061 del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos, en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

Por su parte, el artículo 1.406.2º del Código Civil , expresa que cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan en su haber con preferencia, hasta donde este alcance, la explotación agrícola, comercial o industrial que hubiere llevado a cabo con su trabajo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada entre otras, en sentencia de 7 noviembre 2006 , en la que se cita la de 25 noviembre 2004 , viene a pronunciarse en los siguientes términos: 'La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ).' Conjugando todo ello, se considera guardada la igualdad en este caso, cuando se adjudican por igual inmuebles a las partes, como resulta modulado y equitativo en lo restante el criterio de reparto al guardar una justa correspondencia, siendo a todas luces coherente adjudicar al ex marido custodio la vivienda que constituyó domicilio familiar, toda vez que es quien lo viene ocupando con los comunes descendientes, siendo por completo indiferente si Dª. Adriana reside o no en el inmueble sito en la CALLE000 , pues es aquí lo determinante que se han adjudicado inmuebles por igual a cada ex consorte, y existe vínculo entre el ex marido y el inmueble que se le adjudica.

Por todas las razones expuestas, es correcta la sentencia de instancia al asumir el avalúo o justiprecio y criterio de adjudicaciones del contador partidor, sin que resulte enriquecimiento injusto para Dª. Adriana , ni empobrecimiento para Dº. Jose Manuel , de las operaciones particionales llevadas a cabo en base a parámetros objetivos, modulados, razonables y razonados.



SEXTO.- En definitiva, lo que pretende Dº. Jose Manuel no es otra cosa que, como se dijo, manteniéndose en la ocupación del inmueble, se continúen sufragando las cuotas mensuales de amortización de hipoteca concertada para su adquisición, por mitad entre los litigantes, perpetuando, o incluso sin perpetuar, la situación de indivisión, lo que es contrario a la finalidad del proceso en el que nos encontramos, en el que se trata de dividir y adjudicar el haber partible, si existiese, transformando en real e individualizada la cuota de cada interesado que antes era ideal o potencial. La efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuera posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren, y en último término su venta y reparto del dinero obtenido, sin que deba favorecerse el que la comunidad consensual se perpetúe después en una comunidad romana por cuotas, pues ello supondría una división más formal que real obligando a una nueva litis, autónoma, de división de cosa común ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 ).

La perpetuación de la situación de indivisión es contraria a la doctrina expuesta y al artículo 786 de la L.E.Civil , que dispone que el contador procurara evitar la indivisión, norma de aplicación en base al artículo 810-5 de la L.E.Civil .

La acción aquí ejercitada tiene por objeto precisamente la valoración, liquidación y adjudicación de los bienes y deudas previamente inventariados, para poner fin a la comunidad derivada de la sociedad de gananciales, sin que pueda admitirse una liquidación dirigida a mantener una situación semejante a la existente con anterioridad a la liquidación, lo que sería contrario a la propia naturaleza del procedimiento, quedando aquélla supeditada precisamente al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales.

El art. 91 Código Civil ordena que, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, determine conforme a lo establecido en los artículos siguientes, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Y el art.

95 del mismo texto legal proclama que 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'.

De conformidad con este último precepto, y ya en el ámbito del régimen económico de sociedad de gananciales, el artículo 1.392 del Código Civil prevé que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: '1º Cuando se disuelva el matrimonio; 2º Cuando sea declarado nulo; 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges; 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen distinto en la forma prevenida en este Código'.

Disuelta la sociedad de gananciales, el artículo 1.395 del Código Civil establece que 'se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad', comprendiendo todas las operaciones necesarias para determinar si existen gananciales y su distribución por mitad entre ambos cónyuges, previas las deducciones y reintegros a cada uno de los que son bienes de su pertenencia particular, o de los que han sustituido, así como las responsabilidades que fueran imputables al acervo común, constituyendo el saldo resultante el verdadero activo de la sociedad de gananciales susceptible de reparto.

Con base en estas normas, pueden hacerse las siguientes consideraciones: La ruptura matrimonial pone fin a una comunidad de intereses y abre una situación de conflicto a la que es preciso atender; para ello, el legislador contempla un amplio abanico de medidas destinado a regular los efectos de esa crisis, medidas que, en una primera aproximación y en atención a su etiología, podemos agrupar en dos clases: de un lado, aquellas medidas que se proyectan hacia el futuro, sin más limitación que la que se derive de una sentencia firme que las modifique debido a una alteración sustancial de las circunstancias ( arts. 90 , 91 , 93 y 100 del Código Civil ; a título de ejemplo, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, el régimen de visitas, el uso y disfrute de la vivienda familiar, los alimentos, la pensión compensatoria.), y, de otro lado, aquéllas que se orientan a establecer unas reglas de actuación provisionales en tanto no se proceda a liquidar los intereses patrimoniales que los cónyuges pueden tener en común (inventario de bienes, adopción de cautelas y garantías, distribución de cargas.).

La sentencia de nulidad, separación o divorcio produce automáticamente la disolución del régimen económico del matrimonio; cuando el régimen económico del matrimonio es la sociedad de gananciales, la sentencia comporta su disolución y aboca a la liquidación de la sociedad por imperativo de la Ley.

c) La culminación del procedimiento de liquidación pone fin a las medidas que se hubieran adoptado en la sentencia de nulidad, separación o divorcio con el fin de regular transitoriamente la comunidad de intereses resultantes del matrimonio y que, tras su desaparición, carecen de sentido alguno, pero no afecta a aquellas otras medidas enderezadas a disciplinar otros intereses comunes, sean funciones (patria potestad), derechos o deberes, que, nacidos a raíz de la relación matrimonial, persisten más allá de la desaparición de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, la liquidación de la sociedad de gananciales no altera, porque no es ésa su finalidad, el régimen de medidas que, como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, obedecen a otros presupuestos y propósitos, pero sí a aquellas medidas que, como el reparto de las deudas de la sociedad, tienen un carácter intrínsecamente temporal a la espera de que se proceda a la liquidación (piénsese en lo absurdo que supone liquidar la sociedad -con fijación del remanente por deducción del pasivo, en el que figuran las deudas, respecto del activo, para su posterior reparto entre los cónyuges-, y mantener la comunidad de deudas).

En este sentido, la STS 16 de diciembre de 1995 (ponente Sr. Martínez Calcerrada), con cita de la STS 14 de julio de 1994 , declara: 'no puede olvidarse, que ese derecho divisorio que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica, que ha acontecido a resultas del proceso de separación personal de los cónyuges, y que, como efecto común, recogido en el Capítulo IX, Título IV, Libro I, arts. 90 y siguientes del Código Civil , establece que la Sentencia en que se decrete la separación personal de los cónyuges, en defecto de acuerdo de los mismos, aprobada por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción que, que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente cuanto se argumenta, no basta, a que quepa coordinar o compaginar las repetidas situaciones jurídicas, esto es, la del mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la recurrente el uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que está recogida en la citada Sentencia de la Audiencia de Valladolid (y por supuesto, en tanto se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos en cuenta por esta decisión en relación con lo requerido en la norma aplicada, el art. 96.1 del Código Civil ) y la derivada de que con posterioridad se habilite ese derecho divisorio accionando con base a los arts. 400 y siguientes del Código Civil , en el sentido pragmático de que, aun cuando se reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno, ello puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la situación familiar, devenida tras la separación de los cónyuges,. todo lo cual produce, que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de esos derechos de uso, lo que tampoco puede provocar la desestimación total de la demanda, por cuanto que el derecho a la división reconocida ha de mantenerse, si bien, se reitera, bajo la limitación de que se hará sin perjuicio del contenido satisfactivo del susodicho derecho al uso de la vivienda familiar'.

La misma sentencia continua: 'en consecuencia, en punto a su valoración pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.062, párrafo 2º, en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pública subasta será justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la misma en los términos previstos en los arts. 90 y ss. del Código Civil .

Con relación al pago del préstamo hipotecario, la medida adoptada en la sentencia de separación o divorcio tiene una naturaleza meramente transitoria, por lo que queda sin efecto tan pronto como, en el proceso de liquidación, se resuelva lo oportuno sobre la deuda, sin que el hecho de que en ese contrato de préstamo aparezca implicado un tercero (el banco prestatario) tenga mayor relevancia, dado que ese tercero está protegido por lo dispuesto en los artículos 1.401 (acreedor de la sociedad de gananciales que se liquida) y 405 Código Civil (acreedor de la comunidad que se divide).

Llegado este punto y en orden a las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso, es lo cierto que la entidad bancaria es tercera en este procedimiento, en el que no ha sido oída, de modo que lo aquí resuelto no le afecta, al desplegar tan solo sus efectos entre los ex consortes; a mayor abundamiento, carece de todo interés Dº. Jose Manuel en la relación interna entre Dª. Adriana y la entidad bancaria acreedora, y las acciones que ésta pueda ejercitar contra uno u otro litigante o frente a ambos.

No podemos vulnerar el principio de que nadie está obligado a permanecer en la indivisión ( artículos 400 y 1.051 del Código Civil ) siendo lo procedente repartir el remanente.

El hecho de que los lotes no sean idénticos en nada empece las operaciones divisorias, puesto que la jurisprudencia viene entendiendo respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, que 'el artículo 1.061 del Código Civil tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1.902 , 30 de enero de 1951 , 13 de junio de 1.970 , 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1.974 y 25 de junio de 1977 , 13 de junio de 1.980 , 17 de junio de 1.981 o 21 de junio de 1.986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tener literal del precepto al hablar de la 'posible igualdad', antes aludida; y la de 7 de enero de 1.999, claramente establece que el art. 1.061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia' ( STS. 15 de marzo de 1.995 , ponente Sr.

Fernández-Cid de Temes).

No es viable transformar una comunidad germánica en una comunidad romana si cualquiera de los cónyuges insta la división (por imponerlo así la regla anteriormente apuntada de que nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión), por lo cual no hay más solución que atribuir los bienes a cada uno de los litigantes, a calidad de compensar por exceso de adjudicaciones el tributario del lote de más valor, o en proceder a la venta en pública subasta, posibilidad esta última que nadie instó, no siendo sino ahora en la alzada cuando se postula la venta previa nueva valoración, por lo que únicamente restaba la primera alternativa, expresamente pedida por la demandante y que se compaginaba con la asignación del uso de la vivienda al demandado.

SÉPTIMO.- Y se ha de confirmar la condena que se impone en la sentencia apelada al demandado al pago de las costas de la primera instancia, toda vez que, desestimadas todas sus pretensiones, ni se razona, ni se advierte por la Sala, duda alguna de hecho o de derecho que abra vía a la discrecionalidad razonada, debiendo por ende darse prevalencia al principio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- Al ser desestimado el recurso, ha de ser condenado el apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil .

NOVENO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jose Manuel frente a la sentencia de fecha 14 de abril de 2.016, recaída en proceso sobre liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigante, seguido contra aquél por Dª. Adriana , bajo el número 927/2.013 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1625-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe