Sentencia CIVIL Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 704/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120168165605
Recurso de apelación 704/2017 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 765/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: Raul Segura Diez
Abogado/a: Diego Parra Garcia
Parte recurrida: Alfredo , Angustia
Procurador/a: Immaculada Amela Rafales
Abogado/a: JORDI AMELA RÁFALES
SENTENCIA Nº 319/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 10 de julio 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 704/2017 frente a la sentencia de 25 julio 2017, dictada por Juzgado 1ª Instancia Nº
3, de Tarragona, en Ordinario nº 765/2016, a instancia de D. Alfredo y Dña. Angustia , como demandantes-
apelados, y BANKIA S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Doña Inmaculada Amela i Rafales, en nombre y representación de DON Alfredo y DOÑA Angustia , contra BANKIA, S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio de consentimiento consistente en error de los contratos de compra de participaciones preferentes celebrados el 22 de mayo de 2009 y el 13 de mayo de 2011 entre las partes, por importes respectivos de 21.000 y 18.000 euros y la nulidad del canje de las participaciones preferentes por acciones de la demandada que se verificó en mayo de 2013, con los efectos inherentes a las declaraciones conforme al art. 1303 del Código Civil , de manera que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA, S.A, a pagar a la parte actora la suma de TREINTA Y NUEVE MIL EUROS (39.000 €) y los intereses legales de las sumas invertidas desde la fecha de cada una de las dos órdenes de compra, deduciendo del importe de esta condena la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5.310,99 €), en concepto de rendimientos brutos abonados por la demandada a los actores por cupones de las participaciones preferentes, más la suma que se determine en ejecución de sentencia por dividendos brutos de las acciones que han sustituido tales participaciones y que hayan percibido, en su caso, los actores y más los intereses legales de todos los rendimientos desde la fecha de su respectivo pago a los demandantes y verificándose por los actores la restitución a BANKIA, S.A, de las acciones cuya titularidad derive de la contratación anulada.

No ha lugar a verificar especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda de D. Alfredo y Dña. Angustia y declara la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid (hoy BANKIA S.A.), realizadas el 22 mayo 2009 y el 13 mayo 2011 por importe total de 39.000.-€, debido a que no se les informo sobre la naturaleza, características y riesgos asumidos, condenado a la demandada a la restitución del capital invertido y a los preferentistas de los rendimientos con intereses legales en ambos casos. El banco apela.



SEGUNDO.- El recurso viene a reproducir los argumentos defensivos de la contestación que, en esencia, consisten, en la caducidad de la acción, la improcedencia de la acción de nulidad por su actividad como mero intermediario sin asesoramiento alguno, la información detallada facilitada a los clientes y, en fin, la inexistencia de responsabilidad de Bankia.

Por el mismo orden.

I) Caducidad de la acción.

Esta excepción material se opone pues al existir un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de cuatro años desde la consumación de los contratos el 22 mayo 2009 y 13 mayo 2011 y haberse presentado la demanda el día 6 septiembre 2016 ha transcurrido el plazo ( art. 1.301 C. civil ).

Lo primero que cabe indicar es que no es pacifico que el plazo señalado por art. 1.301 C. civil sea de caducidad, pues existen también resoluciones que le atribuyen la naturaleza de plazo de prescripción. A favor de la primera tesis la STS 2 junio 1989 , 19 octubre 1989 y 25 julio 1991 . En contra,considerándolo como de prescripción las de 23 octubre 1989, 5 marzo 1992 y 27 de febrero de 1997.

La STS Pleno de 12 enero 2015 , citada por el apelante, sin entrar a abordar la naturaleza del plazo del art. 1301 C. civil , que no era objeto del recurso, señala que: (i) Aunque los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción considera, con base en la doctrina establecida en la STS 5 abril 2005 , que la existencia de unas diligencias preliminares de preparación del juicio y la subsiguiente presentación de la demanda equivale a un supuesto en que el transcurso del plazo para el ejercicio del derecho cesó cuando se promovieron las diligencias, operando como un anticipo de la acción; (ii) En los contratos bancarios complejos, la consumación debe referirse no al concurso de voluntades sino al cumplimiento de las prestaciones de ambas partes o cuando se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó, de acuerdo con la doctrina de las STS 27 marzo 1989 y 11 junio 2003 ; (iii) La noción de «consumación del contrato» que se utiliza en el precepto exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Además, esta situación permite que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes; y (iv) En la fecha en que el art. 1301 C. civil fue redactado, año 1881, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata', conforme al cual, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. A modo de ejemplo, la sentencia citada de 12 enero 2015 señala como eventos desencadenantes: el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses y el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB.

En nuestro caso, puede señalarse como día inicial el momento en que los actores vieron como su inversión era canjeada obligatoriamente por el FROB en julio 2013, con lo cual la acción no estaría caducada pues la demanda fue formulada en 2016.

II.-) Naturaleza de la relación jurídica entre las partes.

Sostiene la entidad financiera apelante que se limito a ejecutar órdenes de compra de las participaciones preferentes y no existe, por lo tanto, un contrato financiero sino un mandato que el banco ejecuto siguiendo las instrucciones de los clientes y puso a su disposición los títulos correspondiente, mientras los apelados afirman que el producto les fue recomendado por los empleados de Bankia y fue adquirido por la confianza en ellos depositada.

No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas Participaciones Preferentes, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Ley de Mercado de Valores 1988, redacción MiFID, y Real Decreto 217/2008, de 15 febrero) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ).

Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

Por tanto, sea mandato de ejecución o sea asesoramiento financiero, el banco debe cumplir con una obligación de información suficiente y concreta para que los clientes tengan conocimiento de las características del producto que contratan y los riesgos asociados al mismo a fin de que puedan tomar una decisión con conocimiento de causa.

III.-) Cumplimiento de la obligación de información. Carga de la prueba.

La carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista ( STS 16 septiembre 2015 , entre otras). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo ( STS Pleno 12 enero 2015 ).

La Sala no advierte de la prueba practicada que se haya cumplido este estándar de diligencia por las siguientes razones: (i) El test de conveniencia no consideramos que se haya realizado correctamente mediante la cumplimentación de casillas en ventanas de un ordenador sin ninguna referencia al producto concreto que se adquiere (art. 79 bis. 6 LMV); (ii) El perfil del producto contratado no es, como se recoge en las órdenes de compra, conservador sino agresivo con riesgo de pérdida de intereses, capital y liquidez, que al final es lo que sucedió, y por esta razón resulta inadecuado para unos inversores sin conocimientos financieros y sin experiencia en este tipo de productos; (iii) Un producto complejo como reconoce el propio banco no es adecuado para unos clientes minoristas, incluso el propio banco tenía que haber impedido la adquisición de los títulos; y (iv) No hay indicio o prueba alguna de que la actora haya recibido cumplida información de los riesgos de capital, intereses, liquidez y emisor, porque de lo que se trata es de información no de documentación o entrega de un tríptico o folleto informativo o de las condiciones de la emisión, como señala la apelante.

Y si no se ha cumplido el deber de información por el banco los inversionistas no pudieron hacerse una idea cabal de los riesgos del producto que adquirían, con lo que el error es excusable y generador de responsabilidad para la entidad financiera no pudiendo prosperar la pretensión revocatoria.



TERCERO.- Al desestimar el recurso las costas se imponen al apelante ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BANKIA S.A. frente a la sentencia de 25 julio 207, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3, de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 765/2016, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas al apelante.

Y pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.