Sentencia CIVIL Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 272/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00319/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07015 41 1 2016 0000704
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000311 /2016
Recurrente: CONSTRUCCIONES RAMON PIZARRO S.L.
Procurador: ILUMINADA LORENTE PONS
Abogado: PEDRO PONS MORALES
Recurrido: Porfirio , Raúl , NEXPORT SL , EDISA CONDOR SL , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS
U REASEGUROS A PRIMA FIJA , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI, RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA , MARIA
DOLORES PEREZ GENOVARD , MARIA DOLORES PEREZ GENOVARD , RICARDO JOSE SQUELLA
DUQUE DE ESTRADA , MONTSERRAT MIRO MARTI
Abogado: JOSE MARIA PUIG MARTIN, JUAN CARLOS IÑIGO SAFONT , CARLOS SALGADO
SABORIDO , CARLOS SALGADO SABORIDO , JUAN CARLOS IÑIGO SAFONT , JOSE MARIA PUIG
MARTIN
Rollo núm. 272/19
Autos núm. 311/16
SENTENCIA núm. 319
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS , en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre
reclamación de cantidad por responsabilidad contractual y alternativamente acción de regreso ex artículo 18.2
de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1
de Ciutadella, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelada la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Pérez Genovard, en nombre
y representación de las mercantiles NEXPORT, S.A. y EDISA CONDOR, S.L., bajo la dirección letrada de
D. Miguel Mercadal Audí; y como parte demandada- apelante: la mercantil CONSTRUCCIONES RAMÓN
PIZARRO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iluminada Lorente Pons y asistida
por el Letrado D. Pedro Pons Morales; y, finalmente, como partes codemandadas- apeladas: D. Raúl y la
compañía aseguradora ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados
por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada y asistidos por el Letrado D. Juan
Carlos Iñigo Safont; D. Porfirio y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representados por la
Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Miró Martí y asistidos por el Letrado D. José María Puig Martín;
ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella en fecha 28 de enero de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 311/16 (la cual fue aclarada mediante auto de fecha 8 de febrero de 2019), de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo, una vez incorporada la aclaración, lo que se transcribirá: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de las mercantiles NEXPORT S.A. y EDISA CONDOR S.L., contra D. Raúl y la compañía aseguradora ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra D. Porfirio y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, y contra la mercantil CONSTRUCCIONES RAMÓN PIZARRO S.L., DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a abonar a las entidades promotoras las cantidades que a continuación se determinan: 1º) D. Raúl deberá abonar la cantidad de 34.510,77 euros. La compañía de seguros ASEMAS responderá de forma solidaria con su asegurado.

2º) D. Porfirio deberá abonar la cantidad de 17.804,64 euros. La entidad MUSAAT responderá de forma solidaria con su asegurado.

3º) CONSTRUCCIONES RAMÓN PIZARRO S.L. deberá abonar la cantidad de 9.575,57 euros.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad Construcciones Ramón Pizarro, S.L., y se fundó en las alegaciones que se resumirán Primera.- Error en la valoración de la prueba.- Esta representación comparte la mayoría de razonamientos jurídicos contenidos en la exhaustiva sentencia cuya parte de la misma se impugna en este acto, pero entiende, dicho sea en estrictos términos de defensa, que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error de valoración de prueba, básicamente en el fundamento jurídico Quinto de la sentencia, páginas 16 a 19, cuando establece la responsabilidad de mi representada en una serie de puntos contenidos en dicho fundamento.

Dichos puntos (págs. 16 a 19 de la sentencia) consisten en los siguientes: 1.2; 1.3; 1.4; 1.7; 1.9; 1.12; 2.2.1; 2.2.4; 2.2.4.9; 2.2.4.11; 2.4.5.9; 2.6.2.10; 2.6.5.10; 2.6.6.9; 2.8.2.10; 2.10.1.9; 2.10.2.9; 2.10.3.9; 3.3; y 3.4. Todos los puntos referidos contienen imputaciones de responsabilidades a Construcciones Ramón Pizarro SL, a veces por partidas de irrelevante dimensión económica, pero que en todo caso entiende esta representación que en modo alguno puede imputarse la responsabilidad mancomunada contenida en dichos puntos a Construcciones Ramón Pizarro SL.

Segunda.- En cuanto a la sorprendente condena de resarcimiento de daños morales contenida en la sentencia (FJ 6º, págs. 20 y 21), en ningún caso puede ser repetido al constructor (ni de hecho, a ninguno de los codemandados), porque se trata de un daño a cuyo resarcimiento fueron condenadas las entidades ahora actoras (entonces codemandadas) en el pleito de la comunidad de propietarios referido, por causa del daño moral que la Audiencia Provincial estimó que las promotoras habían causado a sus clientes, -los compradores de las viviendas-, debido al inexcusable retraso incurrido por las promotoras en arreglar las patologías objeto de esa demanda.

Tercera.- Infracción del artículo 222 LEC en cuanto a los efectos de cosa juzgada material.

Es evidente que las actoras pretenden repetir a los codemandados las condenas contenidas en el fallo trascrito, resulta que tras la prueba practicada queda claro que concurren los requisitos para entender que se ha producido el efecto de cosa juzgada, por concurrir identidad en los hechos enjuiciados e identidad de objeto. Por lo tanto, pretender ahora, en base a una nueva demanda que tiene como fundamento los hechos que ya fueron enjuiciados en la demanda de constante referencia, en el que las demandadas se defendieron negando las patologías del edificio en lugar de derivar entonces la responsabilidad al resto de agentes de la edificación, como hace ahora en esta acción de regreso, supone infringir los efectos de cosa juzgada material que produce la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y en cualquier caso, el tribunal que dictó la sentencia el presente pleito debió cuanto menos estar vinculado por la sentencia primera, en base a lo establecido en el punto 4 del artículo 222 LEC , cosa que resulta evidente que no se ha tenido en consideración en la sentencia.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia: '...por la cual se acuerde la revocación del pronunciamiento impugnado, y se absuelva a mi mandante de la condena contenida en el mismo, y se condene a la parte actora al pago de las costas procesales devengadas frente a mi representada en ambas instancias.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, integrada por las mercantiles NEXPORT S.A. y EDISA CONDOR S.L., accionaba en juicio ordinario frente a los referidos demandados, actuando aquellas como Promotoras en ejercicio de acción de responsabilidad contractual y/o, alternativamente, acción de regreso ex artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), contra los distintos agentes de la construcción por sus respectivas actuaciones negligentes y culpables en las que incurrieron en el desempeño de las funciones para las que fueron contratados, toda vez que por las mismas las Promotoras actoras han tenido que asumir y afrontar, frente a terceros y en pleito anterior, el coste de reparaciones cuya responsabilidad es atribuible a los agentes de la edificación, hoy demandados, con quienes contrató en orden al buen fin de la obra. Interesando su condena en los términos expuestos en el suplico de la demanda, a saber: 1°) Se condene a CONSTRUCCIONES RAMÓN PIZARRO S.L. a hacer pago a las promotoras demandantes de la cantidad de 1.049,16 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.

2°) Se condene conjunta y solidariamente a D. Raúl y a la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a hacer pago a las promotoras demandantes de la cantidad de 4.633,52 euros, más los intereses legales desde la demanda.

3°) Se condene conjunta y solidariamente a D. Porfirio y a la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA a hacer pago a las promotoras demandantes de la cantidad de 10.379,31 euros, más los intereses legales desde el 21 de octubre de 2014 (fecha de la sentencia de apelación núm. 272/2014 ) para el aparejador demandado, que serán los del artículo 20 LCS para la entidad aseguradora.

4°) Se condene conjunta y solidariamente al aparejador demandado y a la compañía constructora (o, en su defecto, por la respectiva cuota que se fije) a hacer pago a las actoras de la suma de 3.766,72 euros, más los intereses desde la fecha de la demanda para la constructora y desde el 21 de octubre de 2014 para el aparejador. La compañía aseguradora MUSAAT responderá conjunta y solidariamente con la posición deudora del aparejador, más sus intereses legales, que serán los del artículo 20 LCS .

5°) Se condene conjunta y solidariamente al arquitecto y al aparejador demandados (en su defecto, por la respectiva cuota que se determine) a hacer pago a las promotoras demandantes de la suma de 13.823,17 euros, más los intereses legales, que será el legal desde la interposición de la demanda para el arquitecto, y desde el 21 de octubre de 2014 para el aparejador. Ambas compañías aseguradoras, ASEMAS y MUSAAT, respectivamente, responderán solidariamente con la posición deudora de sus respectivos asegurados, siendo los intereses para la compañía MUSAAT del artículo 20 LCS .

6°) Se condene conjunta y solidariamente a la compañía constructora, al aparejador y al arquitecto demandados (en su defecto, por la respectiva cuota que se determine), a hacer pago a las promotoras demandantes de la suma de 30.875,12 euros, más el interés legal correspondiente, desde la interpelación judicial para el arquitecto y la constructora, desde el 21 de octubre de 2014 para el aparejador. Las compañías aseguradoras ASEMAS y MUSAAT, respectivamente, responderán conjunta y solidariamente con la posición deudora de sus respectivos asegurados, siendo los intereses para la compañía MUSAAT los del artículo 20 LCS .

7°) Todo ello con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes en cuanto a costas procesales.

Los respectivos codemandados contestaron a la demanda en los términos reflejados en la sentencia de instancia, debiendo, de todos ellos, destacar la contestación del hoy apelante, al haber sido aceptada la sentencia de instancia por el resto de ellos.

Así, por parte de la codemandada CONSTRUCCIONES RAMÓN PIZARRO, S.L., se negó la responsabilidad que de contrario se le imputaba, toda vez que la empresa ejecutó las obras que se le encomendaron, siguiendo en todo momento las instrucciones que recibía periódicamente de la dirección facultativa y del propio legal representante de las entidades Promotoras, D. Constantino , el cual intervino activamente en el proceso constructivo, incluso encargando la compra de los materiales; alegando que cualquier responsabilidad derivada de unos materiales inadecuados o defectuosos, debe ser imputada exclusivamente a quien los eligió y adquirió, que en este caso es el legal representante de la empresas Promotoras, hoy actoras. Finalmente, niega toda responsabilidad en el resarcimiento del daño moral.

Contestada la demanda en tiempo y forma por todos los demandados, se citó a las partes para la celebración de la audiencia previa, y, posteriormente a la celebración del correspondiente juicio, en cuyo acto se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, tras cuya práctica quedaron los autos vistos para dictar sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, en orden a comprender mejor la controversia, consideró conveniente hacer referencia a los antecedentes que nos han llevado al presente procedimiento, pudiendo fijar los mismos del siguiente modo: 1°) Las promotoras hoy demandantes promovieron conjuntamente, aunque con distinta cuota de participación, la construcción de cinco edificios ubicados en la CALLE000 de la localidad de Ciutadella, números NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 , divididos horizontalmente en 51 viviendas y 60 garajes en la planta sótano, todo ello con destino a su venta a terceros.

2°) Para dicha promoción contrataron los servicios del arquitecto D. Raúl , quien llevó a cabo las funciones de autor del proyecto y dirección de la obra; del aparejador/arquitecto técnico D. Porfirio , que llevó a cabo las funciones de dirección de la ejecución material de la obra; y para la ejecución material de la obra contrataron los servicios de la constructora CONSTRUCCIONES RAMÓN PIZARRO S.L.

3°) Las obras se dieron por finalizadas en una primera fase en fecha 14 de junio de 2005, y en una segunda fase en fecha 20 de diciembre de 2005, siendo que, entre los años 2005 y 2007 se pusieron de manifiesto en las referidas edificaciones determinadas patologías y defectos de construcción, que motivaron que la Comunidad de Propietarios del CALLE000 números NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 interpusiera demanda contra las Promotoras hoy demandantes y contra D. Porfirio y la empresa Constructora, que dio lugar a la sentencia número 106/2014, de 21 de mayo, dictada por este Juzgado.

4°) Dicha sentencia fue recurrida por ambas partes, recayendo sentencia número 272/2014, de 21 de octubre, de la AP, Sección n° 5ª, de Palma de Mallorca, en cuyo fallo se condenó tanto a las Promotoras como al Arquitecto técnico y a la empresa Constructora en los términos que se dan por reproducidos, por cuanto dicha sentencia obra en los presentes autos y es sobradamente conocida por las partes.

Seguidamente, la sentencia de instancia afrontó los alegatos de la defensa, que se pasan a relacionar: 1) Prescripción de la acción de regreso contemplada en el artículo 18.2 de la LOE y pago por parte de NEXPORT S.A. del principal que le correspondía abonar en virtud de la sentencia de 21 de octubre de 2014.

2) Determinació n de la acción que se ejercita, si la acción de responsabilidad contractual o la acción de regreso.

3) Responsabili dad de los distintos agentes de la edificación.

4) En su caso, si la eventual responsabilidad de los codemandados debe ser solidaria o mancomunada.

5) Si es repercutible a los demandados la responsabilidad por daños morales.

6) El devengo de intereses, en particular los intereses del artículo 20 LCS .

Y, tras afrontar motivadamente dichos alegatos, la resolución hoy apelada estimó parcialmente, sin imposición de costas, la demanda interpuesta por la representación de las Promotoras: NEXPORT, S.A. y EDISA CONDOR, S.L., condenando a los demandados a abonar a las entidades actoras las cantidades que a continuación se determinan (según auto de aclaración de fecha 8 de febrero de 2019): 1º) D. Raúl deberá abonar la cantidad de 34.510,77 euros. La compañía de seguros ASEMAS responderá de forma solidaria con su asegurado.

2º) D. Porfirio deberá abonar la cantidad de 17.804,64 euros. La entidad MUSAAT responderá de forma solidaria con su asegurado.

3º) CONSTRUCCIONES RAMÓN PIZARRO S.L. deberá abonar la cantidad de 9.575,57 euros.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la entidad Constructora, Construcciones Ramón Pizarro, S.L., haciéndolo en base a los motivos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; al cual se opusieron las entidades Promotoras-actoras, según se reflejó también en los Antecedentes.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia por considerar que la Juez 'a quo' incurre en un error de valoración de prueba, básicamente en el Fundamento jurídico quinto, cuando establece la responsabilidad de la Constructora en una serie de puntos contenidos en dicho fundamento. Tales puntos, reflejados en las páginas 16 a 19 de la sentencia, eran los siguientes: 1.2; 1.3; 1.4; 1.7; 1.9; 1.12; 2.2.1; 2.2.4; 2.2.4.9; 2.2.4.11; 2.4.5.9; 2.6.2.10; 2.6.5.10; 2.6.6.9; 2.8.2.10; 2.10.1.9; 2.10.2.9; 2.10.3.9; 3.3; y 3.4.

Añadiendo que: ' Todos los puntos referidos contienen imputaciones de responsabilidades a Construcciones Ramón Pizarro S.L., a veces por partidas de irrelevante dimensión económica, pero que en todo caso entiende esta representación que en modo alguno puede imputarse la responsabilidad mancomunada contenida en dichos puntos a Construcciones Ramón Pizarro S.L.' Observando la Sala que, si bien la parte apelante presenta el listado de los puntos que, al parecer pretende cuestionar, sin embargo, no pormenoriza la razón o razones por las cuales la entidad Constructora no debería resultar, en cada caso, condenada. Por lo que no determina con suficiente claridad y precisión tal petición. Viniendo al caso recordar que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio 'tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril .

Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005 ), Ponente Excmo. Sr. D.

Juan Antonio Xiol Ríos: 'A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'

CUARTO .- Por lo demás, la parte recurrente añade que Construcciones Ramón Pizarro, S.L. ejecutó las obras que se le encomendaron siguiendo fielmente y en todo momento del proceso constructivo, las instrucciones que recibía periódicamente de la dirección facultativa (de lo cual se iba dejando oportuno registro en el libro de órdenes del edificio), y del propio legal representante de las dos entidades actoras, D.

Constantino .

Sin embargo, el hecho de seguir las instrucciones recibidas no determina que, en su seguimiento, la Constructora no pudiera faltar a la 'lex artis ad hoc' que, por su oficio, le resultaba plenamente exigible, por lo que, en la consideración de la Sala, tal alegato pretendidamente excluyente no resulta relevante en si mismo.

Añade la apelante que también se explicó, en la contestación de la demanda, la relación jurídico contractual entre las actoras y la Constructora, fundadas en un contrato verbal de arrendamiento de obra basado en la confianza mutua entre ambas partes, habida cuenta de la larga trayectoria existente entre ellas en la construcción de varios edificios, siendo amplia la experiencia de las Promotoras.

Sin embargo, al igual que el punto anterior, debe la Sala referir que tal trayectoria entre las entidades Promotoras y Constructora no es óbice para que, si concurre la existencia de defectos extensibles a la responsabilidad de la Constructora, de los que fue condenada la Promotora, pueda ésta ejercitar la acción de regreso contra aquella.

Llama la atención, seguidamente, que alegue la representación procesal de la parte apelante que se hicieran a su cliente los pagos de la ejecución de toda la obra, con finiquito total de cualquier emolumento devengado por tal motivo.

Cuando, considera la Sala evidente que el hecho de que las actoras firmasen las actas de recepción de la obra, sin reserva ni requerimiento a la dirección facultativa, ni al Constructor, no excluye el derecho de la Promotora de que, en el caso de que después subyazcan vicios o defectos en la obra responsabilidad de los profesionales contratados por la Promotora y que habrían desempeñado irregularmente su trabajo - hasta el punto de que la Promotora resultó condenada frente a la Comunidad de Propietarios constituida en el edificio construido-, no pueda la Promotora repetir contra los profesionales en quienes, habiendo depositado la confianza como tales, la hubieran defraudado hasta llegar a sufrir la Promotora una condena por la existencia de vicios constructivos contemplados en la LOE.

En la misma singular línea argumental, la representación procesal de la parte apelante alega que, las propias entidades actoras, otrora demandadas, al oponerse a la demanda que interpuso la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 (autos de juicio ordinario 823/2012), negaron en todo momento haber incurrido en cualquier tipo de incumplimiento contractual con la Comunidad de propietarios, entonces parte actora, así como la comisión de cualquier tipo de negligencia en la construcción de las obras objeto de esta litis. A todo lo cual la apelante quiere dar trascendencia de 'acto propio'.

Sin embargo, dicha parte no tiene en cuenta que el derecho de defensa asistía a la Promotora en el pleito anterior, en el que, sin embargo, resultó condenada. Por lo que, precisamente, es de esa condena de donde nace una acción de regreso que no puede estar desvirtuada por haber intentado el ejercicio del derecho de defensa. Dado que, en otro caso, el ejercicio de la acción de regreso conllevaría una pasividad procesal de la Promotora, no solo contradictoria con el derecho constitucional de oposición y defensa en juicio, sino que, sin duda, hubiera sido ahora criticada por las demandadas afirmando que la Promotora no se defendió en juicio, propiciando una condena que ahora pretende repercutir a los agentes de la construcción, tras haber hecho la Promotora dejación de sus derechos en el pleito anterior...

Por otro lado, no tiene en cuenta la apelante los exigentes requisitos que determina la jurisprudencia para consolidar un 'acto propio' como expresión de una voluntad vinculante, cual es el caso de la sentencia Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 , que determina que la doctrina que impide ir contra los propios actos, se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, recordando que: 'Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 , la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos ha de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad. '.

Todo lo cual no es sino expresión de una mayoritaria doctrina que entiende que, para consolidar un acto propio como expresión de consentimiento vinculante, se exige que se realice con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencias de fechas 16 Feb. 1988 , 6 Nov. 1990 y 27 Nov. 1991 ), siendo del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de dicha Sala 1ª de 22 Sep ., 10 Oct. 1988 y 4 Jun. 1992 , y 10 Nov. 1992 ). Sin que tales requisitos acontezcan en el caso de autos.

Afirma, asimismo, la representación procesal de la pare apelante que, (a) cualquier responsabilidad contractual derivada de una defectuosa ejecución de obra debe ser imputada exclusivamente a la dirección facultativa; y (b) cualquier responsabilidad derivada de unos materiales inadecuados o defectuosos, debe ser imputada exclusivamente a quien los eligió y los adquirió, en este caso, el legal representante de las propias entidades actoras.

Pero, como ya se ha expuesto por la Sala, el hecho de que la Constructora cumpla las especificaciones de la dirección facultativa no conlleva, necesariamente, que en su cumplimiento observe la Constructora la 'lex artis ad hoc', por lo que puede incurrir en responsabilidades solidarias o individualizables. Y, por otro lado, ni en el supuesto antedicho ni en el siguiente planteado, en el que se hace referencia genérica a los materiales, la apelante concreta de qué puntos y responsabilidades singulares está hablando, por lo que no pueden ser tenidos en consideración sus argumentos genéricos. Remitiéndonos aquí, nuevamente, a lo ya dicho sobre el recurso de apelación y sus exigencias de motivación.

En la misma línea, afirma la apelante que, el perito judicial, al ser interrogado acerca de los concretos porcentajes de responsabilidad que imputó a cada agente en cada uno de los múltiples apartados contenidos en su informe: '..., no tuvo más remedio que reconocer que dichos porcentajes no obedecían a más que meras opiniones personales, carente de cualquier tipo de fundamento técnico indubitado.'.

Obviando la apelante que, precisamente, es la emisión de su opiniones personales en aplicación de su leal saber y entender profesional, lo que constituye la labor pericial, sin perjuicio de que, en función de la razón de ciencia del perito, el Juez pueda determinar cuál de las periciales en liza presenta una mayor credibilidad.

Sucediendo que, en el caso de autos, el criterio judicial de seguir esencialmente la pericial judicial, no es en si mismo susceptible de crítica. Y, nuevamente, la apelante hace referencia a las demás periciales sin concretar algún punto o puntos cuya valoración pretende cuestionar, ni el motivo o motivos en que, difiriendo del perito judicial, debiera la pericial de parte en cuestión merecer mayor credibilidad. Omitiendo, otra vez, el rigor que debería empeñar el planteamiento apelatorio; remitiéndonos, por ello, nuevamente a lo dicho sobre el instituto del recurso de apelación y la motivación que debe al mismo guiar.

Cabe, en cuanto a esta observación última, abundar la anterior jurisprudencia con la recordada por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma en la sentencia recaída en el rollo núm.: 37/19, sentencia núm. 141, de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve (Ponente Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas), en cuyo Fundamento jurídico segundo exponía, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2018 : 'Pues bien, el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( Art. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( Art. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida en la instancia puesto que entre la demanda iniciadora de los autos y la contestación a la misma y el escrito de interposición del recurso de apelación, ha existido al menos una actuación intermedia cual es la resolución que con un determinado fundamento ha sido dictada por el Juez de instancia y ha sido recurrida en apelación. El objeto del recurso de apelación, conforme con el Art. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda sino la sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre.

Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta mediante la literal reiteración de los magros argumentos de la contestación sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.'

QUINTO. - Seguidamente, la apelante califica de sorprendente la condena de resarcimiento de daños morales contenida en la sentencia (FJ 6º, págs. 20 y 21), afirmando que, en ningún caso, puede ser repetida tal condena al Constructor (ni, de hecho, a ninguno de los codemandados) porque se trata de un daño a cuyo resarcimiento fueron condenadas las entidades ahora actoras (entonces codemandadas) en el pleito de la Comunidad de propietarios referido; dado que, el daño moral que la Audiencia Provincial estimó que las Promotoras habían causado a sus clientes -los compradores de las viviendas-, fue debido al inexcusable retraso incurrido por las Promotoras en arreglar las patologías objeto de aquella demanda.

Apreciando la Sala que, sin embargo, la apelante no desplaza -de hecho ni siquiera ataca propiamente- los pormenorizados argumentos merced a los cuales la sentencia desestima dicho motivo de oposición, destacando entre ellos que no fueron requeridas únicamente las Promotoras por parte de la Comunidad de propietarios. Así, como afirma la misma sentencia de instancia (en su fundamento jurídico 4º), sin que ello se cuestione en la alzada, el legal representante de la entidad Constructora también estuvo presente en la reunión que tuvo lugar con la Letrada de la Comunidad de propietarios, por lo que la cuestión de los retrasos y de los perjuicios que con ellos generaba a la Comunidad de propietarios, ni le era ajena ni le era desconocida a la Constructora hoy apelante.

Por lo tanto, no desplaza la parte apelante los fundamentos de la sentencia de instancia cuando ésta concluye que, aplicando el precedente de la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, número 257/2016, de 21 de julio , Fundamento jurídico sexto: '...toda vez que el daño moral tuvo su causa no solo por la existencia de las deficiencias, sino también por la falta de iniciativa de la promotora para arreglarlas, pese a las quejas de la Comunidad de Propietarios, quejas que fueron trasladadas no solo a la promotora, sino a los demás agentes intervinientes, se imputa dichos daños morales en cuotas de un 25% a cada uno de los partícipes en el proceso de edificación, esto es, tanto a las promotoras, como al arquitecto, al aparejador y a la empresa constructora, correspondiendo a cada uno de ellos la cantidad de 7.500 euros.'

SEXTO .- Alega, finalmente, la apelante la que considera infracción del artículo 222 LEC en cuanto a los efectos de 'cosa juzgada material', considerando evidente que las Promotoras, hoy actoras, pretenden repetir a los codemandados las condenas contenidas en el Fallo de la sentencia anterior, cuando, tras la prueba practicada, en la consideración de la apelante: 'queda claro que concurren los requisitos para entender que se ha producido el efecto de cosa juzgada, por concurrir identidad en los hechos enjuiciados e identidad de objeto. Por lo tanto, pretender ahora, en base a una nueva demanda que tiene como fundamento los hechos que ya fueron enjuiciados en la demanda de constante referencia, en el que las demandadas se defendieron negando las patologías del edificio en lugar de derivar entonces la responsabilidad al resto de agentes de la edificación, como hace ahora en esta acción de regreso, supone infringir los efectos de cosa juzgada material que produce la sentencia cuyo fallo se ha trascrito, y en cualquier caso, el tribunal que dictó la sentencia el presente pleito debió cuanto menos estar vinculado por la sentencia primera, en base a lo establecido en el punto 4 del artículo 222 LEC , cosa que resulta evidente que no se ha tenido en consideración en la sentencia.' Nuevamente, la parte apelante no solo no desplaza, sino que ni siquiera ataca propiamente los argumentos que, al respecto, llevan a la Juez 'a quo' a entender que la acción de la Promotoras, ni está prescrita, ni constituye cosa juzgada, pues mal pudiera constituirla cuando, precisamente, es de la condena de la que nace la cosa juzgada de donde surge la acción de regreso contra los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Así, se señalaba en la sentencia que el promotor que haya tenido que hacer frente, respecto a los compradores, de los vicios o defectos constructivos existentes en los inmuebles vendidos, puede dirigirse posteriormente contra los intervinientes en el proceso constructivo que fueran responsables de tales defectos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 17.1 LOE , que deja a salvo las responsabilidades contractuales en que los mismos hubieran podido incurrir, y del art. 18.2 LOE , acción de repetición que no nace a consecuencia de la subrogación del promotor en la posición de los compradores frente a los que tuvo que responder, sino que se conceptúa como derivada de una obligación nacida ex novo: 'un derecho de crédito surgido 'ex novo' por el hecho del pago, que permite a su titular reclamar a cada codeudor su parte en la deuda; de forma que la consecuencia de regreso no es otra que operar una división o fragmentación de la deuda en el marco de la relación interna entre los codeudores' ( STS 619/2012 de 29 octubre ).

De manera que el promotor, además de tener legitimación para reclamar el cumplimiento del contrato frente al resto de agentes de la edificación, con base en las acciones de responsabilidad contractual de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil (CC ), puede reclamar en vía de regreso frente a dichos agentes de la edificación responsables las reparaciones efectuadas en caso de reclamación judicial o extrajudicial de los adquirentes, con fundamento en la condición de garante de los daños impuesta a aquél por el art. 17.3 de la LOE ; acción de repetición que se encuentra expresamente prevista en el art. 18.2 de la LOE .

Esto es, el promotor que contrata con los técnicos puede exigirles responsabilidad por un incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se manifieste en la existencia de vicios o deficiencias constructivos, conforme a lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil , debiendo tener en cuenta que la acción que compete al promotor para exigir esta responsabilidad es independiente y compatible con la acción de repetición que, a favor del mismo, puede nacer conforme a lo dispuesto en el art. 18.2 de la LOE .

Sucediendo que, llevando dicha doctrina al caso de autos, la Sala reitera los motivos de la sentencia, no desplazados por el recurso, a saber: En el presente caso, las promotoras ejercitan acción de responsabilidad contractual por la actuación negligente de los demandados en la construcción de los edificios, que motivó que fuera condenada junto con los codemandados (a excepción del arquitecto Sr. Raúl ) en el anterior proceso, responsabilidad que procedía en todo caso de su condición de vendedora, por aplicación del artículo 17.3 de la LOE , que considera en todo caso responsable a los promotores, de forma solidaria con el resto de agentes de la edificación.

Ahora bien, del examen pormenorizado de las pretensiones ejercitadas por las promotoras, puede concluirse que lo que realmente están demandando las mismas, es el abono por parte de los demandados de aquello a lo que se les condenó en la sentencia de 21 de octubre de 2014, y ello por cuanto considera responsables de los defectos y vicios declarados en dicha sentencia a los agentes de la edificación demandados en el presente procedimiento, y, por lógica extensión, a sus entidades aseguradoras.

En definitiva, lo que contempla la acción de regreso, que las entidades promotoras puedan resarcirse de la condena que tuvieron que afrontar como consecuencia de una incorrecta ejecución de las obras por parte del resto de agentes intervinientes en las mismas, pudiendo reclamar a cada uno de ellos lo que les corresponda en la reparación del daño con sus intereses, tal y como preceptúa el artículo 1 .145 del Código Civil .

De este modo, debe partirse de que la acción ejercitada en el presente procedimiento, es precisamente la acción de regreso del artículo 18.2 de la LOE , que en ningún caso se halla prescrita, tal como se ha analizado en el fundamento jurídico anterior, y que puede dirigirse frente a todos los agentes que intervinieron en la edificación, con independencia de que fueran o no demandados en el proceso anterior, lo que determina que en el presente procedimiento pueda por tanto dirigirse la acción frente al arquitecto, D. Raúl , a efectos de determinar su posible responsabilidad, aunque no hubiera sido demandado anteriormente.

Por otro lado, en relación con la cosa juzgada y sus efectos, cuestión que ha sido puesta de manifiesto en sus escritos por los codemandados, deben determinarse los efectos de cosa juzgada de la sentencia en la que se dictó la condena solidaria contra los demandados y en este sentido, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, debe señalarse que dicha sentencia habrá de tomarse en cuenta como un medio de prueba de los hechos que contempla, aun cuando deban ponderarse con los nuevos que aporten las partes. De este modo, la STS de 24 de mayo de 2012 , señala que: '... la jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución .' Como así viene manteniendo la jurisprudencia, en casos como el que nos ocupa, no existe eficacia de cosa juzgada, por cuanto no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados (la Comunidad de Propietarios) con base en el artículo 1591 del Código Civil , mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145 y 1138 del Código Civil , lo que no impide a los condenados en el procedimiento anterior, que puedan plantear en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada.

Corolario de todo lo anterior es que, el procedimiento previo, no solo no produce efecto de cosa juzgada impeditivo de la nueva demanda, sino que, como se deriva de la antedicha sentencia del TS de 24 de mayo de 2012 , la sentencia firme previamente dictada opera, con independencia de la cosa juzgada, pudiendo producir efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo; todo ello por evidentes razones de seguridad jurídica, al ser inherente a la integración del ordenamiento jurídico la evitación de la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, lo cual entraría en conflicto con el antedicho principio y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ).

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, a la que se condena al pago de las devengadas por la parte propiamente apelada, parte actora. Y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la mercantil CONSTRUCCIONES RAMÓN PIZARRO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Iluminada Lorente Pons, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella en fecha 28 de enero de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 311/16 (la cual fue aclarada mediante auto de fecha 8 de febrero de 2019), de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada por la parte actora.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

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