Sentencia CIVIL Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 285/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00319/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2017 0005015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001080 /2017
Recurrente: Coral
Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: INMACULADA MOURIN GONZALEZ
Recurrido: CAIXA RURAL GALEGA SCCLC
Procurador: MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS
Abogado: ANTONIO PARDO HORTAL
SENTENCIA 319/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001080/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285/2018 , en los que aparece
como parte apelante, Coral , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA
y asistido por el Abogado D. INMACULADA MOURIN GONZALEZ, y como parte apelada, CAIXA RURAL
GALEGA SCCLC , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FAUSTINO MOURELO
CALDAS y asistido por el Abogado D. ANTONIO PARDO HORTAL, sobre nulidad condición general de
contratación. Siendo ponente el presidente Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, desestimando la demanda formulada por doña Coral , representada por el Procurador Sr. Cabo Silva , contra la entidad Caixa Rural Galega, representada por el Procurador Sr. Mourelo Caldas, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones formuladas en la demanda.

Con imposición de las costas procesales causadas a la actora.', que ha sido recurrido por la parte Coral , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día cinco de junio de dos mil diecinueve a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandante que vio desestimada su demanda en ejercicio de una acción de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis D) de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2005. Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, y se explican en el mismo, con cita legal y jurisprudencial, las razones por las que, bajo la opinión de la apelante, procedería la estimación de su demanda y la declaración de nulidad de la citada cláusula, con la restitución de cantidades e intereses solicitados. De forma subsidiaria solicita se acuerde dejar sin efecto la imposición de costas.



SEGUNDO.- Un nuevo examen de todo lo actuado, incluido el visionado del CD de la vista, nos va a llevar a acoger el recurso planteado y a declarar la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis D) de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2005, con la consiguiente restitución de cantidades e intereses, pues no consideramos que por la entidad bancaria demandada se haya acreditado la negociación individual de la cláusula litigiosa ni que hubiere proporcionado información a la actora que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener por ello un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar en la economía del contrato. No consta suficientemente acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a la demandante apelante, cuya condición de consumidora parece clara y no se cuestiona, información para que pudiera tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría celebrar el contrato.

Se trata, la cláusula litigiosa, de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013 , el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril , 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita, bajo nuestra opinión, dicha negociación individual de la cláusula suelo, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Señala la reciente STS nº 127, de 4 de marzo de 2019 , también en relación con una cláusula suelo, lo siguiente: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas sin tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Compartimos los argumentos de la SAP de Pontevedra nº 62, de 5 de febrero de 2019 , que en relación con una cláusula suelo señala lo siguiente: 'No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada 'clausula suelo' de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual.

En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte de los demandantes. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada clausula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la época. El hecho de que exista una contemplación de la cláusula en una oferta vinculante o no, o que en la elaboración y firma de la escritura haya intervenido el Notario, no hace necesariamente que se supere el control de transparencia que ha exigido el TS. No puede estimarse acreditado que se realizaran explicaciones y simulaciones que permitieran a la parte demandante obtener una comprensión real de la repercusión económica de dicha cláusula en su contrato, pues no existe constancia alguna de las simulaciones o explicaciones claras y concretas de la repercusión económica de este tipo de cláusulas. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014 , la intervención del Notario, o el cumplimiento de determinados requisitos de información establecidos en la antigua OM de 5 de mayo de 1994 y actualmente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tienen relevancia en orden al cumplimiento del control de incorporación de las condiciones generales a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no al doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia'.

Sigue diciendo dicha SAP de Pontevedra: '..... el conocimiento preciso del significado económico de la cláusula en el contrato, en el concreto supuesto enjuiciado, no puede considerarse probado, pues la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Ninguna prueba se ha practicado que acredite la superación de dicho control de transparencia, pues los documentos aportados nada añaden a la mera existencia de la cláusula cuestionada'.

Sobre la intervención del notario, dice la STS nº 593, de 7 de noviembre de 2017 , lo siguiente: 'Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo'.

Señala la STS nº 642, de 20 de noviembre de 2018 , lo siguiente: '...... en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria suministró ese plus de información, con el tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Control de transparencia que como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre'.

Por lo tanto, la circunstancia de que el notario haya leído las cláusulas del contrato o las propias declaraciones contenidas en la escritura pública tampoco garantizan la superación del control de transparencia, el cual es más completo. El notario no hace simulaciones de los diversos escenarios sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni redactó la escritura que lo es bajo minuta de la entidad ahora apelada, ni evidentemente tampoco intervino en la fundamental fase precontractual en que quedan formadas las voluntades. Y el reflejo en la escritura del contrato de préstamo de haberse advertido a la parte prestataria de los límites a la variación del tipo de interés tampoco es concluyente de cara a la explicación de su significado y alcance para entender superado el control de comprensibilidad real de la cláusula, pues tal reflejo en la escritura no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente por parte de la entidad prestamista predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula.

Por lo tanto, la mera inclusión en la escritura de las advertencias que realiza el notario no permiten al consumidor, siguiendo la terminología del Tribunal Supremo, 'tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato', sino que se limita a constatar el cumplimiento del deber de inclusión.

Debe recordarse que la carga de la prueba de la superación del control de trasparencia se impone a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de la cláusula por la parte prestataria.

En cuanto a la testifical practicada en la vista a cargo de Don Juan Antonio , empleado de la entidad bancaria, no podemos considerarla suficiente para concluir que dicha entidad dio cumplimiento a los deberes de información sobre la existencia, el alcance y los efectos de una cláusula de esta naturaleza.

Además es reiterada la jurisprudencia que mantiene que la prueba del cumplimiento del deber de información no puede apoyarse con carácter principal en la manifestación del propio empleado o ex-empleado de la entidad bancaria, como así señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que indica que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Por lo tanto no consideramos el testimonio del indicado empleado de la entidad bancaria prueba suficiente de la información verbal que se habría facilitado, y no acredita, en consecuencia, que se hubiera proporcionado a la demandante apelante información para que pudiera tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría celebrar el contrato.

En cuanto a la oferta vinculante, la misma no acredita ni de ella se deduce que se hubiera suministrado a la actora una información suficiente, completa y adecuada sobre la indicada carga económica y jurídica que comportaba la cláusula suelo. La jurisprudencia ha mitigado la importancia de la denominada oferta vinculante en aras a acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia.

La existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Por lo tanto la existencia de la oferta vinculante no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que no garantiza que el consumidor adherente se haya hecho una idea cabal y suficiente de las relevantes consecuencias económicas que podía tener la inserción en su préstamo hipotecario de dicha cláusula suelo. En consecuencia, la oferta vinculante no puede considerarse prueba plena e irrefutable de esa comprensibilidad real.

La oferta vinculante no excede del ámbito de la pura comprensibilidad gramatical y por sí sola no cumple los criterios de transparencia, porque de la misma no se deduce que la actora Doña Coral hubiera podido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba a incidir la cláusula suelo en la economía del contrato.

Además en el presente caso la oferta vinculante no aporta nada distinto de lo que consta en la escritura pública de constitución del préstamo, por lo que tampoco puede entenderse como un elemento informativo adicional que permita a la prestataria Doña Coral advertir la trascendencia económica y jurídica de la cláusula durante la vida del contrato. A lo sumo dicha oferta facilitaría la comprensión gramatical de la estipulación, pero no colaboraría en el segundo control de transparencia o transparencia cualificada, relativa al conocimiento de la repercusión económica que la cláusula suelo tiene en la vida del préstamo.

Por lo tanto y pese a la oferta vinculante o a la testifical del empleado de la entidad bancaria, no cabe tener por justificado la superación del control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula suelo del contrato. Esto es, no consta acreditado que se hubiera suministrado a la demandante prestataria consumidora la oportuna información tendente a que la misma tuviera la percepción de que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y, por lo tanto, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago.

Como señala la STS nº 727, de 20 de diciembre de 2018 , 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre )'.

En consecuencia la cláusula litigiosa no cumple los requisitos de transparencia exigidos por reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pues consideramos que por la entidad demandada no se ha acreditado la existencia de la real y efectiva negociación individual de la cláusula suelo, ni que hubiere proporcionado información a la actora que le hubiera permitido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar la citada cláusula suelo en la economía del contrato.

Control de transparencia que, como indica la STS nº 483, de 11 de septiembre de 2018 , 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Por tanto, y en virtud de todo lo expuesto, hemos de acoger el recurso de apelación y consiguientemente la demanda, declarando la nulidad, por abusiva, de la cláusula Tercera Bis D) litigiosa, pues, en definitiva, no consta acreditado que se hubiera proporcionado a la actora la información relativa a la cláusula suelo al objeto de que pudiera conocer su relevancia y trascendencia económica durante la vigencia del contrato. Y como indica la citada STS nº 483, de 11 de septiembre de 2018 , la falta de transparencia de las cláusulas suelo 'provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)'.

Se indica por la entidad demandada que ya no existe la cláusula suelo al haber sido suprimida por acuerdo entre las partes recogido en el documento de 13 de julio de 2015, que acompañó con su escrito de contestación a la demanda, titulado 'documento de conformidad de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria'.

Sin embargo dicho documento de 13 de julio de 2015 no nos lleva a una decisión distinta sobre la procedencia de declarar la nulidad de la cláusula suelo litigiosa, sino que, muy al contrario, incluso nos reafirma en la procedencia de declarar tal nulidad.

La Sala ya se ha pronunciado en varias sentencias sobre el señalado documento, el cual, repetimos, en absoluto excluye la nulidad de la cláusula suelo, nulidad absoluta o de pleno derecho, insubsanable y que no permite la convalidación del contrato.

Así, en la sentencia nº 206, del pasado 1 de abril (recurso de apelación nº 473/2018 ), decíamos lo siguiente: 'En la tesis de la apelante la cláusula suelo ya no existe porque fue suprimida y dejada sin efecto unilateralmente por la entidad, a pesar de que en el documento se reseña que su incorporación fue de mutuo acuerdo y se informó adecuadamente. La Sala entiende que no estamos ante una transacción que evite la reclamación en los términos de la sentencia de 11 de Abril de 2018 del T.S ., pero no solo porque nada se diga en el título, sino porque de su contenido ninguna contraprestación a la rebaja se produce por el prestatario que se limita a verse beneficiado. Salvo que se quiera entender como tal contraprestación el reconocimiento de que existió una información adecuada y por tanto un consentimiento plenamente informado. Sin embargo, si la cláusula inicial es nula, no puede ser convalidada porque existe una nulidad radical que no puede ser sanada a través de un documento posterior cuyo único sentido, sin decirlo, es tratar de evitar la reclamación de lo cobrado en virtud de la cláusula a cambio de dejar de cobrar en lo sucesivo. Téngase en cuenta que incluso la renuncia de acciones en casos de productos bancarios abusivos han sido declaradas ineficaces, por lo que en el presente que no concurre ninguna renuncia de acciones, ni se puede catalogar como transacción lo procedente es mantener la nulidad de la cláusula con todos los efectos inherentes a la misma desde el inicio'.

Y en la sentencia nº 235, de 9 de abril de 2019, también de esta Audiencia Provincial de Lugo , señalábamos lo siguiente en relación al documento de 13 de julio de 2015: 'Dicho documento de 13 de julio de 2015 (denominado 'De conformidad de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria') no cabe calificarlo como transacción. En el mismo no consta ni se aprecia la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito, ni el mismo refleja una situación de controversia o de litigio. Tampoco se aprecia en el documento que por la entidad bancaria se cuestione propiamente la validez de la cláusula suelo, sino que parte de su validez pues en el documento se viene a justificar la supresión de la cláusula 'como consecuencia de la coyuntura económica actual y competencia de mercado, así como la evolución bajista de los tipos de interés, en particular, del euribor', no constando tampoco que se informara por la apelante al demandante consumidor de la problemática de la cláusula suelo y de su presumible nulidad, ahora declarada en este procedimiento. Por lo tanto el citado documento de 13 de julio de 2015 no cabe calificarlo como transacción. La nulidad de la cláusula suelo es una nulidad absoluta o de pleno derecho, insubsanable y que no permite la convalidación del contrato'.

En consecuencia, el indicado documento de 13 de julio de 2015 no impide la declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa Tercera Bis D), encontrándonos ante una nulidad de pleno derecho, absoluta e insubsanable. La cláusula suelo inicial contenida en la escritura de 10 de marzo de 2005 es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación.

En virtud de todo lo expuesto, se estima el recurso de apelación y la demanda, y se acuerda declarar la nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis, apartado D), inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de marzo de 2005 suscrita por las partes, en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés nominal anual aplicable mínimo del 3,00 % y máximo del 12,50 %, condenando por ello a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades indebidamente abonadas por la misma como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 10 de marzo de 2005 hasta, tal como solicita la demandante en el suplico de su demanda, el 13 de julio de 2015, con el límite máximo de 3.478,62 euros reclamados por la actora, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, cuya determinación se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Tales intereses (desde la fecha de cada cobro) son los que resultan procedentes como así señala el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia 626/2018, de 8 de noviembre o en la nº 220/2019, de 9 de abril .



CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado ( artículo 398.2 de la LEC ). En cuanto a las costas de instancia procede su imposición a la entidad demandada al haber sido acogida la demanda ( artículo 394.1 LEC ), lo que además se justifica por la existencia de una previa reclamación extrajudicial a la entidad bancaria que no fue atendida.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Carlos Cabo Silva, en nombre y representación de DOÑA Coral .

Se revoca la sentencia de instancia.

Se acuerda en su lugar estimar la demanda planteada por la apelante, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis, apartado D), inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de marzo de 2005 suscrita por las partes, en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés nominal anual aplicable mínimo del 3,00 % y máximo del 12,50 %, condenando por ello a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades indebidamente abonadas por la misma como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 10 de marzo de 2005 hasta el 13 de julio de 2015, con el límite máximo de 3.478,62 euros, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, cuya determinación se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Se imponen las costas de instancia a la entidad demandada.

Y sin efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.