Sentencia CIVIL Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 415/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0122283
Recurso de Apelación 415/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 740/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Carlos Alberto y Dña. Noemi
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación, los autos del juicio ordinario nº 740/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 70
de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., y de otra, como Apelado-
Demandante: don Carlos Alberto y doña Noemi .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, en fecha diecinueve de febrero de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Jacobo García García en nombre y representación de don Carlos Alberto y doña Noemi , contra la entidad BANKIA S.A., condeno a la entidad demandada a abonar a la actora como indemnización de daños y perjuicios la suma de sesenta y seis mil setecientos noventa y un euros (66.791 €), intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de junio de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expondrán a continuación, rechazándose todos los demás.



SEGUNDO.- Los cónyuges don Carlos Alberto (nacido en el año 1940, habiendo sido trabajador por cuenta ajena de 'El Corte Ingles s.a. y estando, en el año 2008, ya jubilado) y doña Noemi (ama de casa) eran clienteshabituales de la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (Caja Madrid ), la cual actuaba como banca privada bajo la denominación de 'Altae' . Siendo, estos cónyuges, titulares de una cartera de valores integrada por acciones de Telefónica, Mapfre, Albertis e Infraestructuras y obligaciones de Hipercor, al tiempo que adquirieron el día 15 de enero de 2008 participaciones preferentes tanto de Banesto (con un tipo de interés del 5,5%) como del Banco Popular (con un tipo de interés del 6%).

En el mes de enero de 2008 los cónyuges don Carlos Alberto Noemi dan, en Caja Madrid, la orden de adquisición de 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland', y, en cumplimiento de esa orden, Caja Madrid adquiere esas participaciones preferentes, y, el día 14 de enero de 2008 , los cónyuges don Carlos Alberto Noemi se convierten en los titulares de las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916' y pagan, por ello, a Caja Madrid un precio de 200.000 euros . Y, el día 20 de enero de 2008, los cónyuges don Carlos Alberto Noemi se convierten en titulares de más 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916', y pagan, por ello, a Caja Madrid, un precio de 200.000 euros . De tal manera que, por todas las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916' de las que han devenido titulares los cónyuges don Carlos Alberto Noemi , le han pagado a Caja Madrid un precito total de 400.000 euros (200.000+200.000).

Estas 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916' ofrecían una rentabilidad muy alta , consistente en el devengo de un cupón anual del 7%. Y así, los cónyuges don Carlos Alberto Noemi , mediante el devengo del cupón de las participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916' de las que eran titulares, obtuvieron y cobraron los siguientes ingresos económicos : 28.056,40 euros el día 30 de septiembre de 2008, 28.366,40 el día 30 de septiembre de 2009 y 16.786,72 euros el día 4 de abril de 2010.

Por lo que, los ingresos económicos totales que percibieron, ascienden a la suma de 73.209,52 euros .

El día 7 de mayo de 2010 los cónyuges don Carlos Alberto Noemi venden todas las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7.0916' de las que eran titulares, cobrando, por ello, un precio de 260.000 euros .

Mediante escritura pública otorgada el día 16 de mayo de 2011 , que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ( Caja Madrid ) transmitió, mediante segregación a ' Banco Financiero y de Ahorro S.A. ' la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza y, mediante otra escritura pública, igualmente otorgada el día 16 de mayo de 2011 y que también fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' transmitió, mediante segregación, a Bankia S.A . el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad de su patrimonio empresarial excepto unos concretos activos y pasivos ajenos al negocio y la actividad propiamente bancaria los cuales permanecerán en el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' El día 29 de junio de 2016 los cónyuges don Carlos Alberto Noemi presentan una demanda con la que promueven un juicio ordinario contra Bankia s.a y en la que, respecto de los negocios jurídicos de adquisición de las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916', ejercitan las dos siguientes acciones : 1ª . La indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil por incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil .

2ª . La resolutoria por incumplimiento obligacional de la contraparte con indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.124 del Código Civil .

Interesando , en ambos casos, que se condene al demandado a pagar a los actores una indemnización de 140.000 euros (la diferencia entre el precio pagado por la adquisición de las participaciones preferentes y el precio cobrado por la venta de esas mismas participaciones preferentes) más el interés legal del dinero, de la suma pagada por la adquisición de las participaciones preferentes (400.000 euros), desde la fecha de su cargo en la cuenta de los demandantes hasta la fecha en la que se dicte la sentencia, y, desde esta fechas hasta su completo abono, el interés de demora procesal.

Bankia s.a. contesta a la demanda mediante la presentación, el día 7 de octubre de 2016, de un escrito, en el que opone, como única excepción, la falta de legitimación activa de los actores (que la habrían perdido al vender sus participaciones preferentes) e interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Pone de manifiesto que los demandantes cobraron 73.209,52 euros derivados de su titularidad de las participaciones preferentes por el devengo de sus cupones de lo que nada se decía en la demanda.

Alega que: 'Así las cosas, en el presente caso, fueron Don Carlos Alberto y Doña Noemi quienes acudieron a las oficinas de mi mandante al objeto de obtener información sobre productos que ofrecieran una alta rentabilidad (muy superior a la que el mercado ofrecía en dicho año 2008 por una simple imposición a plazo), interesándose en concreto por emisiones de participaciones preferentes, como las que ahora nos ocupan. Como consecuencia de ello, el empelado de ALTAE, como era práctica habitual con cualquier cliente que acudiese a sus oficinas, les mostró un listado de productos de inversión, sus rentabilidades correspondientes, y sus calificaciones crediticias, siendo los propios actores quien finalmente decidieron el producto concreto en el que invertir'.

Se celebra la audiencia previa el día 2 de octubre de 2017 con la asistencia de ambas partes litigantes que se ponen de acuerdo en que la cuantía del proceso es de 66.791 euros, procediendo, la parte demandante, a contestar a la excepción de falta de legitimación activa, que, por ser de fondo, difiere el Tribunal, para su resolución, a la sentencia.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 13 de febrero de 2018 en el que fueron interrogados don Carlos Alberto y doña Noemi y prestó declaración como testigo don Martin (trabajador por cuenta ajena de Bankia s.a., en la banca privada, siendo el actual gestor del patrimonio de don Carlos Alberto y doña Noemi pero sin haber tenido intervención alguna en la comercialización de las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916').

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 19 de febrero de 2018, en la que, tras argumentarse el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam', se estima 'parcialmente' la pretensión indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil por incumplimiento obligacional del artículo 1101 del Código Civil deducido en la demanda y se condena a Bankia s.a. a indemnizar, a los actores, en la suma de 66.791 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda. Y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia los demandantes no interponen recurso de apelación ni impugnan los pronunciamientos de la misma que le son perjudiciales.

Bankia s.a. como parte demandada y condenada interpone recurso de apelación contra esta sentencia dictada en la primera instancia mediante la presentación, el día 20 de marzo de 2018, de un escrito.



TERCERO .- Se rechaza el primero de los motivos del recurso de apelación que lleva por rúbrica 'sobre la improcedencia de la estimación de la acción de responsabilidad con indemnización de daños y perjuicios por un hipotético incumplimiento precontractual'.

Pretende la parte recurrente aplicar, a la acción indemnizatoria por incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil , los motivos que conducen al rechazo de la acción resolutoria del contrato por incumplimiento obligacional del artículo 1.124 del Código Civil , lo que no es de recibo.

Referido al negocio jurídico de adquisición de productos financieros por el cliente de un Banco mediante la comercialización de los mismos por esa entidad de crédito, en la acción resolutoria del contrato por incumplimiento obligacional del artículo 1.124 del Código Civil deducida por el cliente comprador de los productos financieros contra el Banco comercializador de los mismos, el incumplimiento obligacional vendría referido a la inobservancia por parte de la entidad de crédito de sus deberes precontractuales de obtener y proporcionar información al cliente que adquiere un producto financiero.

Pues bien esta acción tiene que ser rechazada de plano ya que las obligaciones cuyo incumplimiento activa la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil son las que nacen del contrato ( art.

1.091 del C.c .), y, en el presente caso, lo que se denuncia es el incumplimiento de una obligación que es 'precontractual', que, por ende, queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil .

Y, en este sentido, se pronuncia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia nº 479/2016 de 13 de julio de 2016 (nº de recurso 658/2016 ) al decir, en el número 2 de su fundamento de derecho cuarto, que: ' ...un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria ' . Así como en la sentencia número 491/2017 de 13 de septiembre de 2017 (nº de recurso 242/2017 ) al indicar, en el párrafo primero del número 1 de su fundamento de derecho tercero, que: ' ...existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión... No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento ' . Llegando incluso a la inadmisión a trámite del recurso de casación por auto de 6 de junio de 2018 (nº de recurso 362/2016) proclamándose, en su fundamento de derecho tercero iii, que ' Así, en cuanto a la resolución por incumplimiento, la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , declara: '[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual[...].' '.

Conviene aclarar que el obstáculo que impide la estimación de la acción resolutoria por incumplimiento obligacional del artículo 1.124 del Código Civil que acabamos de reseñar, no afecta a la acción indemnizatoria por incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil que puede ser estimado de concurrir los requisitos precisos para ello. Y así la La doctrina jurisprudencial en esta materia se establece en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 243/2013 del Pleno de 18 de abril de 2013 ( bonos emitidos por Lehman Brothers adquiridas un año antes de su quiebra) ; 397/2015 de 7 de julio de 2015- nº de recurso 1123/2013 - ; 380/2015 de 7 de julio de 2015 - nº de recurso 1779/2013-;398/2015, de 10 de julio de 2015 -nº de recurso 2503/2013 - y número 397/2015, de 13 de julio de 2015- nº de recurso 2140/2013 -, en los siguientes términos. La Ley de Mercado de Valores, en su artículo 79 bis 6 , impone, a las entidades de crédito, que, al prestar un servicio de inversión a uno de sus clientes, le den un asesoramiento en materia de inversión, el deber o la obligación de hacerle un test de idoneidad (no basta el de conveniencia) con prohibición terminante de hacer recomendación alguna al cliente sin ese previo test de idoneidad. De ahí que, la entidad de crédito que le da a su cliente un asesoramiento en materia de inversión, y, sin hacerle un test de idoneidad, le recomienda un producto financiero, incumple dos obligaciones, la de no hacerle el test de idoneidad y la de recomendarle un producto financiero sin haberle hecho previamente el test de idoneidad. Y en este caso si el cliente resulta perjudicado con la pérdida de todo o parte de la inversión, tendrá este cliente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , una acción indemnizatoria contra la entidad de crédito para que le abone una suma de dinero igual a la que hubiere perdido con la inversión. En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 461/2014 de 9 de septiembre de 2014 -nº de recurso 3053/2012 - se proclama que esta acción indemnizatoria por incumplimiento obligacional queda sometida al plazo genérico de la prescripción de las acciones personales de 15 años del artículo 1964 del Código Civil .

Pues bien, en el presente caso, la acción que se estima en la sentencia dictada en la primera instancia fue la indemnizatoria derivada del incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil que es la que se ejercita en primer lugar en el escrito de demanda, y, cuya estimación ya convierte en innecesario el análisis de la segunda de las acciones que se ejercitan en el escrito de demanda y que es la resolutoria del contrato por incumplimiento obligacional del artículo 1.124 del Código Civil , la cual, por ende, ni siquiera ha sido objeto de estudio y análisis en la sentencia apelada.



CUARTO .- También se rechaza el segundo y último de los motivos del recurso de apelación que lleva por rúbrica 'de la no concurrencia de los requisitos necesarios para estimar una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

I. Se denuncia, en primer lugar, la inexistencia de incumplimiento del deber de información.

Pretende, la parte apelante, que se dé por acreditado que se proporcionó, a los demandantes, información completa sobre los riesgos de las participaciones preferentes, en base al contrato de prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión y de intermediación de órdenes de clientes (se aporta con el escrito de demanda como documento número 3, siendo la fecha del contrato el 8 de enero de 2008, e igualmente se acompaña con el escrito de contestación a la demanda el folio 188 vuelto, siendo la misma fecha del contrato el día 8 de enero de 2008, pero no coincide el número de hojas y algunas son de contenido diferente). Pues bien, la generalidad de este documento referido a múltiplos y variados productos financieros sin estar de manera particular y especifica referida a las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916', le hace inidóneo para dar por probado que se le dio a los actores información completa de los riesgos del producto financiero que adquirían que no era otro que las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916'.

También lo pretende la parte apelante con base a los documentos idénticos que se acompañan a la demanda, como documentos número 7, y a la contestación, como documento número 5 al folio 218.

Es un documento privado firmado por los demandantes en Madrid el día 15 de enero de 2008, en el que reconocen ' haber sido informados acerca de la calificación crediticia del emisor (A) del significado de la calificación y de la probabilidad de verse modificado en tiempo ' . Pero, a este documento, no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012 -, que añade en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista-profesional-'.

Igualmente lo pretende la parte apelante con base al documento número 8 de la contestación al folio 227, se trata de dos documentos privados firmados por los demandantes en Madrid a 18 de enero de 2008, en los que autorizan expresamente para que se proceda a la compra de participaciones preferentes, unas de Banesto, y, otras del Banco Popular, haciéndose constar, en ambos documentos, que: 'También les comunicó que he sido informado acerca de la calificación crediticia del emisor (A) del significado de la calificación y de la probabilidad de verse modificados en el tiempo'. Pues bien, a estos documentos tampoco se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria por la misma razón expuesto en el párrafo anterior con la agravante de no referirse, en estos dos documentos, al producto financiero que es objeto de este proceso y que son las 'participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland 7,0916.' Se hace referencia, en este motivo del recurso de apelación, al ' test de idoneidad ' que se les hizo a los demandantes. En efecto, como documento número 4 de la demanda, a los folios 33 al 37 ambos inclusive, consta el test de idoneidad que, con fecha 8 de enero de 2008, se les hizo a los actores. Y luego con la contestación a la demanda se acompaña, como documento número 12, a los folios 268 vuelto a 272 ambos inclusive, otro test de idoneidad que también se les hizo a los demandantes y en el que no consta fecha alguna siendo radicalmente distinto del que se acompaña con la demanda. Se explica, en el escrito de interposición del recurso de apelación, que, este test de idoneidad que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda, fue realizado en el mes de septiembre de 2016 a solicitud del propio codemandante don Carlos Alberto que quería actualizar el anterior. Pues bien, poco valor, por no decir nulo, tiene el test de idoneidad que se les hizo a los actores en septiembre de 2016 ya que tenía que habérselo hecho con anterioridad a la adquisición del producto financiero, el cual fue adquirido el 14 y el 20 de enero de 2018. Pero sí debe dársele su adecuado valor al test de idoneidad que se les hizo el día 8 de enero de 2008. En consecuencia, dentro del deber precontractual del Altae (la banca privada de Bankia s.a.) para con sus clientes debe darse por probado que cumplió con su obligación de obtener información . Cuestión distinta es la de si cumplió con su obligación de proporcionar información. Y lo cierto es que no puede darse por acreditado que así fuera.

II. Se denuncia, en segundo lugar, la ausencia de daño.

Ha quedado acreditado que, si atendemos a la rentabilidad económica conjunta o global que le proporcionaran a los demandantes las tres participaciones preferentes que adquirieron en el mes de enero de 2008 (las de Banesto, las del Banco Popular y las del Royal Bank of Scotland), resulta un beneficio económico en favor de los actores de 70.814,65 euros. Y, si atendemos a la rentabilidad media de la cartera de inversión de los actores (incluyendo todos los productos financieros en los que invirtieron), el resultado es positivo.

Pero olvida el apelante que no estamos ante unos clientes inversores que hubieran puesto a disposición de 'Altae' una suma de dinero para que fuera invertida por Altae quien, al final de un periodo de tiempo, rindiera cuenta del resultado de la inversión. Sino que se trata de unos clientes inversores que, cada vez que hacían una inversión, daban la orden concreta y especifica de adquisición de un particular producto financiero.

De ahí que, el daño debe centrarse en el singular producto financiero adquirido sin traer a colación el resultado económico de los otros productos financieros también adquiridos por la misma persona.

III. Se denuncia en tercer lugar la inexistencia de nexo causal , lo que se hace en dos vertientes , en primer lugar, en atención al perfil inversor de los clientes , y, en segundo lugar, en atención a los hechos que son origen de la perdida.

A. Se parte de una distinción fundamental, en base a la cual, al cliente, debe, ante todo, clasificársele en profesional o minorista , siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas. Siendo así que la rígida normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información única y exclusivamente es de aplicación respecto del cliente minorista sin que tenga que darse cumplimiento a la misma cuando se trata de un cliente profesional. Habiéndose dado lugar a una doctrina jurisprudencial con base a la cual cualquier incumplimiento, por parte de la entidad de crédito respecto del cliente minorista, de la normativa reguladora del deber precontractual de obtener o proporcionar información, da lugar a una presunción 'iuris tantum' de haber prestado el cliente su consentimiento viciado por un error esencial e invencible (de haberse ejercitado por el cliente contra la entidad de crédito la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil ) o a un incumplimiento obligacional que daría lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento (de haberse ejercitado por el cliente contra la entidad de crédito la acción indemnizatoria derivada del incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil ), y, aun cuando cabe desvirtuar la presunción de error mediante prueba en contrario, se establecen, para estos casos, una serie de reglas de valoración de la prueba que la convierten en una prueba diabólica prácticamente imposible.

Pues bien, respecto de las dos clases de clientes reseñados, el minorista y el profesional, se ha insertado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la figura jurídica del cliente con perfil de inversor experimentado . Se trata de un cliente que no reúne los requisitos establecidos en la ley para ser considerado profesional por lo que es un cliente minorista pero que, lejos de ser un ignorante financiero, tiene conocimientos suficientes de la naturaleza y de los riesgos del producto financiero en el que invierte . Y, de concurrir este cliente minorista con perfil de inversor experimentado, basta para la desestimación de la acción ejercitada por el cliente contra la entidad de crédito, tanto sea la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error como la indemnizatoria por incumplimiento obligacional, con constatar que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias aunque no lo seria para un cliente minorista que careciera del perfil de inversor experimentado . Lo cual se desarrolla a través de dos vías jurídicas distintas que conducen al mismo resultado práctico.

1º . Al cliente minorista con perfil de inversor experimentado no le es de aplicación, de manera rigurosa, la normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información de tal manera que, el incumplimiento de esta normativa, no conduce ni a una presunción de error ni supone un incumplimiento obligacional, bastando con que se constate que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias, para la desestimación de la acción de anulabilidad por error y la indemnizatoria por incumplimiento obligacional.

2º. Al cliente minorista con perfil de inversor experimentado al igual que sucede con cualquier otro cliente minorista aunque no tenga el perfil de inversor experimentado le es de aplicación con todo su rigor la normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información y su incumplimiento conduce a una presunción de error pero se le permite desvirtuarlo, al cliente minorista con perfil de inversor experimentado, prescindiendo de las reglas valorativas de la prueba que convierten la destrucción de la presunción en imposible de tratarse de un cliente minorista sin perfil de inversor experimentado (no tenerse en cuenta la información facilitada en el propio contrato ni las formulas de conocimiento del cliente predispuestas por el banco ni la declaración como testigo del empleado del banco...), debiendo, en todo caso, constatarse que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del productos suficiente y adecuada a sus circunstancias para desestimarse la acción de anulabilidad.

Aun cuando la distinción entre los clientes minoristas y profesionales se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico con la legislación 'post MIFID', la figura jurídica del cliente minorista con perfil de inversor experimentado es de aplicación tanto se trate de la adquisición de productos financieros sometidos o la legislación ' post MIFID ' como ' ante MIFID '.

La doctrina jurisprudencial relativa a la figura jurídica del cliente minorista con perfil de inversor experimentado aparece recogida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 207/2015, de 23 de abril de 2015 que resuelve el recurso número 934/2013 ; 323/2015, de 30 de junio de 2015 que resuelve el recurso número 2780/2013 ; 474/2016 de 13 de julio de 2016 que resuelve el recurso número 189/2016 . Así como el auto de esta misma Sala de inadmisión a trámite del recurso de casación número 1904/2015 de 29 de noviembre de 2017 .

Es cierto que en el presente caso los demandantes, además de adquirir 'las participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland', también adquirieron participaciones preferentes de Banesto y del Banco Popular así como 'obligaciones Audasa' y acciones de diferentes entidades: BBVA, Banco Santander, Mapfre, Iberdrola, Repsol, Albertis Infraestructuras Telefónica, BME Bolsa y Mercado Española y Gas Natural. Pero, de por si solo, la tenencia de esta cartera de inversiones no basta ni es suficiente para atribuir a los actores un perfil de inversores experimentados.

B. Es evidente que la crisis del Royal Bank of Scotland no tiene su causa u origen en que, en España, Altae, en el mes de enero de 2008, no le explicara a unos clientes cuales eran los riesgos de las participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland. Pero esa no es la relación de causalidad a la que da origen la indemnización solicitada en el presente proceso. Pues, esta relación de causalidad, es la que se establece entre el acto de no informar de los riesgos de adquisición del producto financiero y la pérdida económica que supuso la adquisición de ese producto financiero y esta relación de causalidad si queda constatada.



QUINTO .- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 19 de febrero de 2018, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid en el juicio 740/2016 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.