Sentencia CIVIL Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 211/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00319/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000748
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Sacramento
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 319/19
En Pontevedra, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2019,
en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA , representado por el Procurador de

los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por la Abogada Dª. ROCIO ROBLES
RODRIGUEZ, y como parte apelada-impugnante Dª Sacramento , representada por el Procurador de los
tribunales Sr. JAVIER FRAILE MENA, y asistida por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y siendo
Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 27/12/2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' 1. Estimar la demanda interpuesta por doña Sacramento frente al Banco Popular Español S.A., 2. Declarar la nulidad de la cláusula del contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria concertado en escritura pública de fecha 23 de junio de 2009 en la que se limita la variación mínima del tipo de interés remuneratorio.

3. Condenar a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia mediante la liquidación en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Del acuerdo transaccional. - En virtud del precedente Recurso por el Banco Pastor SAU, hoy Banco de Santander SA apelante se pretende la revocación de la SS dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 192/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo sobre reclamación de cantidad derivada de cláusula abusiva en la suscripción de un préstamo, particularmente de la cláusula de limitación de tipo de interés.

Aduce a su favor que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta la existencia de un pacto novatorio transaccional sobre la cláusula suelo, no se ha valorado la jurisprudencia del TS de 13 de septiembre de 2018 o la de 11 de abril de 2018 al respecto del pacto suscrito con el actor, Dª. Sacramento el 21 de abril de 2015, donde a cambio de suspender la aplicación de la citada cláusula entre el 30 de abril de 2015 y el 30 de abril de 2025 se renunció a todas las reclamaciones judicial o extrajudiciales planteadas contra la entidad.

La sentencia de primera instancia declaró nula la cláusula suelo inserta en el contrato original y también declaró la nulidad del acuerdo transaccional. Asimismo, condenó al banco a la restitución de cantidades en la forma solicitada en la demanda, y al pago de las costas. Interesa destacar los parágrafos 24, 25 y 36, dedicado a determinar los efectos del pacto de transacción. La sentencia, tras analizar los requisitos que debe cumplir el pacto para su viabilidad concluye con que, aunque efectivamente es posterior a la celebración del contrato, y, sin embargo, tratándose de contratos de adhesión, y siendo parte un consumidor al no probarse la existencia de una negociación individual, no puede aceptarse. No consta, que con carácter previo a la renuncia el consumidor fuese informado que la cláusula del contrato de préstamo en el que limitaba el tipo de interés no le vincula, por lo que en ausencia de tal información esencial no puede estimarse que el consentimiento a la renuncia se hubiese prestado de forma libre e informada.

La parte demandante se opone al recurso cuestiona el carácter transaccional de los dos documentos, pues en ellos no se constata la voluntad de poner fin a ninguna incertidumbre existente entre las partes, sino que son novaciones sobre un pacto en sí mismo nulo. El escrito de la parte relaciona una pluralidad de vulneraciones normativas cometidas por los acuerdos en cuestión, que incorporaban renuncias prohibidas por la normativa de protección del consumidor.



SEGUNDO.- L a mayoría de Audiencias provinciales (por ejemplo, las citadas SAP Zaragoza, secc. 5ª de 14.03.2016 o 13.12.2016 ) y el propio TS en su sentencia n° 558/2017, de 16 de octubre , ha coincido en negar carácter confirmatorio a los acuerdos alcanzados por parte de los consumidores con el banco para reducir el tipo mínimo de interés en un contexto posterior al dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 , pues se argumenta que es más que dudoso que estos actos fueran más allá de un intento por parte del consumidor de paliar los efectos de la inclusión en su contrato de la cláusula suelo y de un intento de los bancos de aplicar efectos atenuadores o moderadores de la eficacia de una cláusula 'sospechosa' de nulidad, es decir, como se ha expresado, un intento de moderar una cláusula que pudiera ser radicalmente nula por vía contractual y, en consecuencia, de integrar un acto radicalmente nulo de origen. En este sentido se expresó la citada STS n° 558/2017, de 16 de octubre , en la cual, tras sostener que se trata de supuestos de nulidad absoluta apreciables de oficio, se mantuvo: 'En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' Igualmente, debe traerse a colación la citada SAP Zaragoza, secc.5ª, de 13.12.2016 , dictada en un asunto contra Ibercaja, s.a.u., en el que las partes habían suscrito el 28 de enero de 2014 (después de la STS de 9.05.2013 ) dos contratos privados, en los que acordaban reducir el tipo mínimo contemplado en dos préstamos hipotecarios de un 4,25% a un 2,25%. En ella, reproduciendo otra de la misma sala de 14.03.2016, se dice: 'So bre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio de lo que es nulo-añadimos radicalmente nulo-ningún efecto produce-quod nullum est nullum producit effectum-.

De ahí que las novaciones de tal cláusula deben considerarse un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad(...).' Y añade : 'Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo interior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.' Ahora bien, en fechas más recientes el Pleno de la Sala 1ª del TS dictó sentencia n° 205/2018, de 11 de abril ( Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo), que revoca la citada sentencia de la secc.5ª de la AP Zaragoza e, indicando que en ella el Alto Tribunal trata un supuesto distinto al analizado en su sentencia n° 558/2017, de 16 de octubre , considera que los contratos analizados por la Sala 'no son novaciones sino transacciones , en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.' En este sentencia el Pleno de la Sala 1ª considera, con cita a las conclusiones del Abogado General de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ) y el impulso que la UE habría dado a la transacción extrajudicial de conflictos con normas relevantes como la Directiva 2013/11/CEE, sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, incorporada en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 7/2017, que la imperatividad de las normas no impide transigir, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia sea nula; eso sí, siempre que el resultado del acuerdo no contravenga la ley, lo que, en principio, sostiene que no ocurre en materia de derecho del consumo, porque es disponible por las partes. Igualmente señala, con relación al supuesto que analiza: 'Pa rtiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad(...) En este caso existía, una cláusula suelo del 4,5%, cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, seria declara abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se aprecia la transparencia de la cláusula , esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5% accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener clausula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en situación cierta.'.

Ahora bien, la Sala explica: '(...) por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' En el caso analizado por el Pleno de la Sala1ª del TS en esta sentencia los prestatarios consumidores habían manifestado, de forma manuscrita, su conformidad con el suelo del 2,25%, y ello, unido a las circunstancias temporales, lleva al Alto Tribunal a estimar válida la transacción. No obstante, la sentencia cuenta con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, que analiza, de forma muy pormenorizada, el control de trasparencia de los documentos privados suscritos en ese caso y concluye: 'i) Los documentos suscritos responden a la naturaleza de una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo hipotecario, por la que el predisponente pretende la convalidación de las cláusulas suelo. Dicha convalidación, conforme a la normativa comunitaria y a la legislación sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSSTS 654/22015, de 19 de noviembre y 558/22017, de 16 de octubre).

ii) La calificación de novación modificativa declarada por las instancias no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo que queda extramuros de la revisión en sede casacional. En cualquier caso, su revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 del CC ., art.10 TRLGDCU y art. 6.2 LCGC) que impone que debe resolverse dicha duda de interpretación o de calificación en contra del predisponente, esto es, en el sentido más beneficiosa para la posición de los consumidores y no, como en el presente caso, para favorecer la limitación de responsabilidad patrimonial de la entidad bancaria que ve confirmadas sus cláusulas suelo , sin restitución alguna.

iii) La calificación transaccional de dichos documentos tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma, a saber, la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos presupuestos concurre en la predisposición y adhesión de los citados documentos. Los consumidores no otorgaron su consentimiento 'libre e informado' sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance de su carácter de litigioso. Tampoco la entidad bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios ( art. 10 TRLGDCU), en relación con elart.86.7 de dicho texto legal ). Del mismo modo, que la citada renuncia de acciones no puede vulnerar el derecho de los consumidores a la tutela judicial efectiva, es decir, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo.' Pues bien, este documento tiene el formato propio de una carta que, en apariencia, parece redactada por el cliente, pero, en realidad, es un documento confeccionado a ordenador y prerredactado por el propio banco, que debe calificarse de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación.

La calificación de este documento como condición general de la contratación es el presupuesto para que su validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de transparencia (art. 80 TRLGDCU), por lo que ha de examinarse si cumple las exigencias de transparencia, es decir, si los clientes prestatarios pudieron conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Y la conclusión que se alcanza, una vez examinado el contenido del acuerdo, es que el contrato no es transparente.

En efecto, en primer lugar, el acuerdo se firma en un contexto de incertidumbre, tras el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 20.03.2015 , que concretó las consecuencias efectivas de la previa STS de 9.05.2013 , la cual, a su vez, declaró nulas las cláusulas suelo cuando no cumplan las exigencias de transparencia. Sin embargo, en el acuerdo no se alude a esa coyuntura, es decir, no se menciona el eventual riesgo de que la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario pudiera ser declarada nula por los Tribunales sino que se señala que el motivo de su celebración es 'la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestra caso', que ni se expresan ni se ha desarrollado prueba de cuales eran más allá, claro está, de la ocultación por la entidad de que la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario pudiera ser declarada nula por abusiva. Y, sin embargo, en base a esa circunstancia, el banco vincula la suspensión del tipo mínimo del interés a que el consumidor renuncie a ejercitar acciones judiciales contra la entidad durante el periodo de vigencia del acuerdo, lo que, claro está, incluye la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación . Y, todo ello, con las consecuencias económicas y jurídicas que supone al consumidor, al cual ni se le mencionan en el citado documento privado ni consta, de la prueba desarrollada en juicio, que se le hubieran explicado por los empleados bancarios antes de su firma.

Por lo que debe concluirse, que este documento, en modo alguno, puede suponer ni una limitación para el consumidor a ejercitar la acción entablada ni un intento de convalidar la cláusula radicalmente nula, ya que el acuerdo es completamente ambiguo y poco claro y no consta que los prestatarios hubieran recibido información suficiente, clara y comprensible sobre la carga económica y jurídica que reportaba su firma.'

TERCERO.-Validez del acuerdo por el que la entidad financiera suspende temporalmente la aplicación de la cláusula 'suelo ' recogida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y el prestatario se obliga a no ejercitar alguna en relación a dicha cláusula en el ínterin.- E l contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre ambas partes en fecha 23/06/2009, se modifica pactan que el banco se obliga a suspender temporalmente la aplicación de una cláusula por un período de diez años y los prestatarios a no ejercitar acciones legales en relación con la referida cláusula durante el mismo período.

No obstante, como se apuntó con anterioridad, dado que nos hallamos ante un contrato que, aunque formalmente se presenta como una solicitud del cliente consumidor a la entidad de crédito, lo cierto es que su contenido ha sido predispuesto por esta última, limitándose los prestatarios a estampar su firma (así se colige de la redacción, términos empleados, contenido, ausencia de expresiones que pudieran entrañar la asunción de responsabilidad del banco...), por lo que es necesario comprobar que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción , es decir, que los prestatarios consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: inaplicación temporal por plazo de 10 años de la cláusula suelo pactada y no cuestionamiento judicial de su validez en el ínterin.

La nulidad de la cláusula suelo, en el caso de que no supere el control de transparencia, es una nulidad absoluta, apreciable de oficio, que no puede convalidarse por actos posteriores. La omisión de las garantías necesarias para la superación del control de transparencia material no se convalida por un ulterior pacto entre las partes, celebrado en las mismas condiciones de desequilibrio de las posiciones contractuales. Si a ello se añade que en el presente caso no existe el más mínimo indicio probatorio que permita convencer que el pacto novatorio, -celebrado en documento privado cinco años después de la suscripción del préstamo -, se realizó con la superación de los controles de transparencia material, la conclusión que necesariamente se obtiene apunta en la misma línea que postula el apelado y la resolución a quo. Como hemos sostenido desde este órgano de apelación, la inclusión de menciones generales del estilo de que el prestatario 'manifiesta expresamente conocer las condiciones financieras vigentes...estar informado y mostrarse conforme...', no constituyen por sí mismas un medio de prueba válido del control de la información dispensada por el predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo.

En suma, aun cuando la STS 205/2018, de 11.4 estimó el recurso de casación al proclamar la validez de una transacción celebrada entre el banco prestamista y el consumidor prestatario, entendemos que la doctrina de dicha resolución no es aplicable a los hechos del caso. En aquél supuesto, el pacto entre las partes fue calificado como transacción, en la medida en que incorporaba recíprocas concesiones: en una situación de incertidumbre sobre la validez de las cláusulas suelo, las partes decidieron evitar una controversia judicial con concesiones recíprocas; el banco accedió a suprimir la cláusula suelo y el cliente renunció a acciones futuras.

Pero la propia STS hace ver que el supuesto contemplado en la sentencia resultaba diferente al examinado en la STS 558/17 y en otras resoluciones anteriores de la sala que habían contemplado meras novaciones, sin recíprocas concesiones de las partes y sin el ánimo de poner fin a una situación de incertidumbre.

En nuestro caso, el contrato novatorio, -que obedece a un modelo prerredactado, dados los términos de su contenido-, expresa que las partes, que se muestran conocedoras de las condiciones del préstamo, acuerdan novar su contenido suprimiendo el suelo 10 años finalizado dicho plazo el tipo de interés anual sería el previsto en el contrato, pero no existe concesión alguna de parte del prestatario, ni voluntad de poner fin a ninguna controversia, que no consta existiese en ese momento. No existe voluntad de solventar extrajudicialmente ningún conflicto, sino que se trata de un pacto novatorio que no pretendía traer seguridad a una situación de incertidumbre.

Por otra parte, la nulidad de la cláusula suelo, en el caso de que no supere el control de transparencia, es una nulidad absoluta, apreciable de oficio, que no puede convalidarse por actos posteriores. La omisión de las garantías necesarias para la superación del control de transparencia material no se convalida por un ulterior pacto entre las partes, celebrado en las mismas condiciones de desequilibrio de las posiciones contractuales. Podría eventualmente demostrarse que, en una posterior novación, un consumidor hubiera aceptado expresamente, con conocimiento de sus consecuencias económicas y jurídicas, la inclusión de una cláusula suelo, pero ello no convalidaría la validez de una estipulación de la misma clase contenida en el pacto original, que seguiría siendo nula.

Por lo demás, en el caso el banco ha omitido cualquier alegación sobre la información suministrada en el momento de la subrogación en el préstamo promotor, de manera que el prestatario asume la operación en sus propios términos de capital, interés, plazo y demás condiciones. En estos casos hemos considerado que la entidad prestataria habrá de informar cumplidamente al cliente, tanto antes como durante la contratación, no solo sobre la existencia de las diversas cláusulas del préstamo, sino también de las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de su aceptación, asegurándose de que son conocidas por el prestatario, así mediante la suscripción de un documento o ficha informativa lo suficientemente clara, sencilla y expresiva, como a través de la posterior intervención y asesoramiento del notario autorizante, criterio que lo entendemos también confirmado por la STS citada. En consecuencia, el recurso de la entidad ha de rechazarse.



CUARTO. -De la prejudicialidad. - Se solicita por la parte apelada que el Tribunal acuerde la suspensión por prejudicialidad europea en tanto se hallan pendientes de resolver cuestiones relativas a la validad de los pactos novatorios por el TJUE planteados por el Juzgado de PI n° 3 de Teruel en 2018 en relación al art. 43 de la LEC .

Esta Sala, al igual que en supuesto de otros aspectos de derecho de consumo pendientes de resolución ante el TJUE, tales como vencimiento anticipado, intereses moratorios o IRPH y como regla general venimos resolviendo, entendemos que no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE, por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna (el art. 43 citado no habla de prejudicialidad europea), ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

Téngase en cuenta que generalizar la suspensión por el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias por parte de cualquier Tribunal español e incluso comunitario, provocaría una situación de retraso de difícil solución. A ello debe añadirse que el retraso en la decisión de la cuestión prejudicial relativa a la cláusula puesto que al igual que en la de vencimiento anticipado, no será tramitado por el procedimiento acelerado como se había solicitado por el órgano jurisdiccional remitente.

No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial por el puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en la jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente.

El motivo, decae.



QUINTO. - Impugnación de la Sentencia. - Costas. - Solicita la apelante la revocación de la sentencia a fin de que se proceda a imponer las costas a la parte apelante porque en la instancia al argumentar cuestión compleja , ha declarado que no procede su imposición.

Aduce la apelante que no concurren las dudas a que alude el art. 394 de la LEC para que pueda apreciarse dicha circunstancia, y que debe aplicarse la STS de 4 de julio de 2017 que establece: 'Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

(...)En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo .

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión , por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo , razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo , es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio." Pues bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos entendemos que la impugnación debe ser atendida por virtud del principio de efectividad de la Directiva, la regla general del vencimiento en nuestro Derecho. No apreciamos que a estas alturas, cuando no solo el TJUE se ha pronunciado en numerosísimas resoluciones sobre la aplicación de la Directiva 93/13, y sus efectos, sino también particularmente el TS sobre la vinculación o no de los pactos novatorios, estableciendo las diferencias entre lo que es una transacción de lo que es una mera novación, que ha de cumplir los requisitos de transparencia que cualquier otra cláusula general, no apreciamos motivos (y el planteamiento de una cuestión prejudicial al respecto, no lo es) para que no se haga una imposición de las costas de primera instancia.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por el Banco Pastor SA, hoy Banco de Santander SA representado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 192/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo, y estimando la impugnación formulada por Dª Sacramento representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en el mismo procedimiento la debemos revocar y revocamos únicamente en cuanto a la imposición de costas a la parte demandada de la primera y segunda instancia, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las de la impugnación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.