Sentencia CIVIL Nº 319/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 549/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 549/2019 -B1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 417/2018

Parte recurrente/Solicitante: Moises

Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon

Abogado/a: Pedro Antonio Manchado Alcala

Parte recurrida: Valentina

Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer

Abogado/a: MARIA ANGELES POLIDURA BRAZO

SENTENCIA Nº 319/2020

Magistrados:

Dª Maria Gema Espinosa Conde

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia

En Barcelona, a 10 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 417/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jorge Rodríguez Simón, en nombre y representación de Moises contra Sentencia de fecha 23/01/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Miralles Ferrer, en nombre y representación de Valentina.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal del Sr. Moises contra Valentina y, en consecuencia, modifico exclusivamente el punto 1-2 del fallo de la sentencia de 14 de noviembre de 2018 dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación 744/2017-B1 en el único sentido de que, en relación al hijo mayor de edad, Urbano, la Sra. Valentina deberá entregar al padre, Sr. Moises, en concepto de contribución a los gastos ordinarios de vivienda y suministros, alimentación, higiene, farmacia, y otros habituales del día a día, la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ingresarla con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente el padre designe y se revalorizará conforme al IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Sin condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 417/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Moises contra Doña Valentina, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica el Punto 1-2 del Fallo de la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.018 de la Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, en el único sentido de que en relación al hijo mayor de edad, Urbano, la Sra. Valentina, deberá entregar al padre, Sr. Moises, en concepto de contribución a los gastos ordinarios de vivienda y suministros, alimentación, higiene, farmacia, y otros habituales del día a día, la cantidad de 100,00 Euros mensuales. Dicha cantidad deberá ingresarla con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que el padre designe y se revalorizará conforme al IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Moises, interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de que la condena al pago de la pensión alimenticia tenga carácter retroactivo a la fecha de presentación de solicitud de medidas provisionales y consiguientemente, a la fecha de la demanda inicial de las presentes actuaciones (6 de junio de 2.018).

Por su parte, la demandada Sra. Valentina, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, y además, IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común mayor de edad, Urbano, a asumir por la madre, debiéndose establecer una pensión de alimentos a favor del hijo de 150,00 Euros mensuales y una contribución en los gastos extraordinarios de 75% el padre y 25% la madre.

SEGUNDO.- Sobre la fecha a partir de la que se devenga la pensión de alimentos a favor del hijo común mayor de edad Urbano, a cargo de la madre.

No resulta controvertida la obligación ni la cuantía a la que resulta obligada la Sra. Valentina en concepto de contribución a los gastos ordinarios de vivienda y suministros, alimentación, higiene, Farmacia y otros habituales del día a día del hijo común, mayor de edad, Urbano, limitándose el recurso de apelación que se interpone por el Sr. Moises, a la impugnación de la desestimación de establecer un efecto retroactivo de la obligación de la Sra. Valentina, desde la fecha de la demanda formulada en la primera instancia.

El artículo 237,5,1 del CCCat determina lo siguiente:

1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.

2. En el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos.

Y ello con preferencia a lo establecido en el art. 233-7 , 1 y 3 CCCat (antes art. 80.1 del CF ).

De igual forma se solicita la aplicación de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia en relación con el carácter retroactivo del pago de los alimentos cuando la modificación de efectos de la sentencia en relación con los alimentos no supone una modificación cuantitativa de éstos, sino el establecimiento de nuevos alimentos para un nuevo obligado al pago (Sentencia TSJC de 8 de octubre de 2.015 entre otras muchas).

En efecto, la parte recurrente invoca la doctrina del referido Tribunal Superior que emana de la Sentencia del Pleno de 26 de setiembre de 2011 y las que en ella se citan que en aplicación del anterior art. 80 del Código de Familia ( les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior), establece que en los procedimientos en que se solicite la modificación de los alimentos previamente fijados en una sentencia anterior y no se hubiesen interesado medidas provisionales, los efectos de aquella sentencia operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada, llegándose a la conclusión con mención también de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 14 de junio 2011 ), que no cabe cuando se modifica la cuantía de los alimentos '... la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente..., en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó.' .

Sin embargo, en relación con la primera petición de alimentos el mismo Tribunal precisa con anterioridad incluso a la vigencia del Libro II del C.C.Cat. ( SSTSJC 41/2003 , 16/2005 ), que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen los alimentos de los menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina. En el mismo sentido se ha manifestado también la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 1ª 334/1995 de 8 abr ., 917/2008 de 3 oct . 402/2011 de 14 jun ., 688/2014 de 19 de nov ).

Lo que se discute es, si habiendo pasado a residir el menor con un progenitor cuando antes lo hacía con otro, sin oposición real de éste, y se declara que éste es ahora el obligado al pago, el derecho a los alimentos puede ser exigido desde la presentación de la demanda tal y como indica el artículo antes citado. Y la respuesta a tal cuestión debe ser afirmativa. El criterio de la STSJC de 6 de noviembre de 2003 , fue confirmado por la STSJC de 20 de enero de 2014 la cual vino a completar la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala en la STSJC de 26 de septiembre de 2011.

La tesis de conceder los alimentos únicamente desde la fecha de la sentencia de apelación supondría exonerar a uno de los obligados del pago de los alimentos durante la sustanciación del proceso en contra de lo ordenado por el artículo 237-5 CCCat que, excepcionalmente, permite que se retrotraigan a la fecha de la interposición de la demanda o incluso antes, los efectos de la sentencia y podría llegar al absurdo de que, aun no teniendo en la realidad la guarda y custodia del menor pudiese el progenitor, además, exigir el pago de los alimentos al otro progenitor en la forma ordenada en la sentencia que se pretende modificar.

Ahora bien, ese no es el supuesto que nos encontramos en el presente recurso de apelación, por cuanto cuando el hijo común de los ahora litigantes, Urbano, pasa a residir con el padre en el mes de abril de 2.018 (Burofax de 29 de marzo de 2.018), no solamente había adquirido la mayoría de edad sino que había cumplido la edad de 22 años, adoptando la decisión de pasar a residir en compañía de su padre, lo que comunica a la madre por medio del burofax referido, siendo en consecuencia una decisión valorada por el hijo mayor de edad, que considera más beneficioso para sus intereses ese cambio de residencia, lo que hace introducir serias dudas sobre la procedencia de establecer incluso una pensión alimenticia como se hace en la resolución recurrida (sin perjuicio de la posibilidad de reclamar alimentos a las personas obligadas en caso de necesitarlos), que sin embargo resulta vinculante para las partes al haber adquirido firmeza como consecuencia de la aceptación de ambas partes litigantes, ya que ninguna de ellas recurre el pronunciamiento que establece la pensión alimenticia, y sí solamente la desestimación de que dicha pensión tenga efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda y de la solicitud de medidas provisionales, pretensión que en consecuencia debe ser desestimada.

TERCERO.- Sobre la IMPUGNACION formulada por la demandada: Cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común mayor de edad, Urbano.

La madre Impugnante Sra. Valentina, considera que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común mayor de edad, Urbano, debe fijarse en la cantidad de 150,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75% el padre y el 25 % restante la madre.

Es decir, la demandada impugna el pronunciamiento que determina que la pensión de alimentos del hijo común mayor de edad, Urbano, se compone de 100,00 Euros mensuales con la finalidad de atender los gastos ordinarios de vivienda y suministros, alimentación, higiene, Farmacia y otros habituales del día a día, y de la obligación de ingresar mensualmente en una cuenta conjunta con la finalidad de atender el resto de gastos ordinarios de los hijos (formación, ropa, calzado, mutua médica, transporte, telefonía y otros no ordinarios) que la sentencia de esta Sección 12ª de la A.P. de Bcn de 14 de noviembre de 2.018, cuantificaba en 804,00 Euros, de los que el 60 % corresponde abonar al padre y el 40 % restante a la madre. Consiguientemente, la suma que la madre impugnante reconoce tener que abonar por el concepto de pensión de alimentos de su hijo Urbano asciende a 260,80 Euros mensuales, que es la resultante de sumar los 100,00 Euros establecidos en la sentencia recaída en la primera instancia para suministros de la vivienda donde reside el hijo y los 160,80 Euros que se establecen en la referida sentencia de esta Sección 12ª de la A.P. de Bcn cuando fija los gastos ordinarios de los hijos comunes en la cantidad de 804,00 Euros mensuales y establece la proporción de 60 % a cargo del padre y el 40 % a cargo de la madre.

Ahora bien, en la actualidad el hijo común Urbano cuenta 24 años de edad, habiendo finalizado además sus estudios universitarios, consta que ha realizado trabajos esporádicos en el Club Náutico de DIRECCION000 además de impartir clases particulares, siendo propietario de un vehículo, por lo que de forma evidente se han modificado de forma notable las circunstancias del hijo común de los ahora litigantes, cuantificando la madre recurrente los gastos ordinarios reales del hijo en la cantidad de 195,65 Euros, si bien muestra su conformidad en que se cuantifique el gasto de vivienda y alimentación a cargo de la madre en la cantidad de 100,00 Euros mensuales, por lo que resulta adecuada la cuantía de 150,00 Euros mensuales a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Urbano.

Efectivamente, las sentencias del TSJC de 14 de abril de 2.016 y 30 de octubre de 2.017 entre otras, determinan que cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos que incluyen ( art. 237, 1 C.C.Cat.) todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación, no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se encuentran regulados en los artículos 237-1 y siguientes del C.C.Cat. . Consiguientemente, fijados en la sentencia de primera instancia la cuantía de 100,00 Euros mensuales los gastos a cargo de la madre por el concepto de gastos ordinarios de vivienda y suministros, alimentación, higiene, Farmacia y otros habituales del día a día, consideramos correcto fijar el importe total de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, Urbano, en la cantidad ofrecida por la madre impugnante, de 150,00 Euros mensuales desde la fecha de la presente resolución, por lo que procede estimar la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

En cuanto a los restantes Gastos Extraordinarios no comprendidos en la pensión de alimentos que se fija, se mantiene la proporción que se establece en la Sentencia de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, de 60 % a cargo del padre y 40 % restante a cargo de la madre.

CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el demandante, procede imponerle el pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por esa parte.

Y estimándose la Impugnación formulada por la demandada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por la Impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Moises, contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 417/18, dl Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Valentina, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada con el recurso interpuesto.

Estimamos de forma parcial la IMPUGNACION de la sentencia recaída en la primera instancia, formulada por la representación de DOÑA Valentina, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en la relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes mayor de edad, Urbano, que se fija en la cuantía total de 150,00 Euros mensuales, siendo los restantes gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.