Sentencia CIVIL Nº 319/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 889/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00319/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 24089 42 1 2016 0001324
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000889 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.9 de LEON
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000166 /2016
Recurrente: Daniela , Daniela
Procurador: MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL,
Abogado: MANUEL LOSADA NÚÑEZ,
Recurrido: Guillermo , Guillermo , Emma , Hipolito , Esperanza
Procurador: NURIA REVUELTA MERINO, NURIA REVUELTA MERINO , NURIA REVUELTA MERINO , ANA MARIA
ALVAREZ MORALES , ANA MARIA ALVAREZ MORALES
Abogado: CIPRIANO GUTIÉRREZ LÓPEZ, , , ,
S E N T E N C I A Nº. 319/2020
ILMOS . SRS.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. RICARDO RODRIGUEZ LÓPEZ.- Magistrado.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.- Magistrado.
En la ciudad de LEON, a 18 de mayo del año 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente
la ILMA. SRA. Dª. ANA DEL SER LOPEZ, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº. 889/2019,

correspondiente al Procedimiento de División de Herencia nº. 166/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº.
9 de León, en el que es parte apelante Doña Daniela , representada por el Procurador Sr. Álvarez Gil y Don
Guillermo y Doña Emma representados por la Procuradora Sra. Revuelta Merino. Se ha designado Ponente
del Tribunal a la Ilma. Sra. Doña Ana del Ser López.

Antecedentes

UNICO.- El Juzgado de Primera Instancia nº. 9 de LEÓN, en fecha 13 de septiembre de 2019 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por Daniela representada por el Procurador Sr. Álvarez Gil a las operaciones divisorias efectuadas por el contador partidor Sr. Victoriano y, en su consecuencia, deberá estarse a las mismas, debiendo llevarse a efecto esta resolución, firme que sea, conforme establece el artículo 787.5 párrafo segundo de la L.E.C . y, todo ello, con expresa imposición de costas de la presente oposición a la Sra. Daniela '.

Notif icado a las partes, se interpuso recurso de apelación y después se fijó para deliberación del Tribunal el día 12 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas en segunda instancia.

1.- Se ejercita por los hijos del causante una pretensión de división de sociedad de gananciales y liquidación de herencia. Después del trámite de formación de inventario en el que se cuestionó el presentado por los hijos del fallecido, solicitando la viuda la inclusión de otros dos activos, pretensión que fue rechazada en ambas instancias, se inicia la fase del procedimiento de adjudicación de los bienes hereditarios. El contador partidor en la realización de las operaciones de división excluye el usufructo de la viuda por entender que se encontraba separada de hecho debido a la sentencia penal que establecía una medida de alejamiento del marido antes de fallecer.

2.- La viuda se opone a la decisión del partidor en cuanto defiende la inclusión del derecho de usufructo vidual por importe de 3.583,97 que el contador decidió excluir. La sentencia que se dicta en Primera Instancia confirma el criterio del contador-partidor y concluye que el matrimonio se encontraba separado de hecho antes del fallecimiento del causante por lo que la viuda no tiene derecho a la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo.

3.- Son hechos a tener en consideración que el acta notarial de declaración de herederos abintestato que fundamenta la petición de liquidación de herencia declara como herederos abintestato a los hijos del causante, 'sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo'. En estos términos se presenta la petición de división de la sociedad de gananciales y liquidación de la herencia por todos los hijos que incluyen en la petición la cuota de la viuda y cuantifican su importe.

4.- En el recurso se invoca la doctrina de los actos propios porque en el procedimiento de liquidación siempre se incluyó la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo que sin justificación alguna excluye el contador-partidor.



SEGUNDO.- Facultades del contador-partidor en el procedimiento de División de herencia. Derecho de usufructo no discutido.

5.- En la resolución recurrida se argumenta que el contador partidor designado tiene como misión, en los supuestos de inexistencia de testamento, llevar a cabo las operaciones divisorias conforme a lo establecido legalmente y, en el presente supuesto, decide que la cónyuge viuda, la opositora, no tiene derecho al usufructo del tercio de mejora, con fundamento en el artículo 834 del Código Civil que establece lo siguiente: 'El cónyuge que al morir su consorte no se halle separado de este judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora'.

6.- El procedimiento de división judicial de patrimonios viene estructurado en la vigente LEC, como así resulta de la regulación contenida en sus arts. 809 y 810, así como en los arts. 783 y siguientes, distinguiendo dos fases diferenciadas e independientes. Una de formación de inventario y otra liquidataria o propiamente divisoria, que exige que esté concluida la de inventario y en la que se aplica una eficacia vinculante respecto de la primera fase y cualquier cuestión no discutida queda incluida en el principio de preclusión contenido en los arts. 400.1 y 412.1 de la L.E.Civil.

7.- La interrelación entre ambas fases es clara y por ello en este caso adquiere una especial relevancia la posición de los interesados en la división de la herencia cuando inician el procedimiento judicial. Los hijos del fallecido solicitan la división y relacionan el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales, los bienes privativos y además cuantifican el derecho de usufructo del cónyuge viudo.

9.- Por tanto, la posición inicial de los herederos obliga a estimar la oposición formulada por la viuda. La petición de división de patrimonios incluye y cuantifica el derecho de usufructo que no se discute por ninguno de los herederos y al que hace referencia el acta notarial de declaración de herederos abintestato, lo que implica que en la elaboración del cuaderno particional el contador debe necesariamente respetar los extremos no discutidos por los interesados, cuando tampoco es automática la exclusión del usufructo por la separación de hecho que debe suponer al menos un análisis de los hechos y circunstancias concurrentes.

10.- En consecuencia, el recurso ha de ser estimado y el cuaderno y operaciones de adjudicación deberán realizarse en el sentido de incluir el pago del usufructo de la viuda.



TERCERO.- Costa s.

11.- No se hace expresa imposición de las Costas de Primera Instancia, teniendo en cuenta la decisión del contador que justifica la discusión que surge entre los interesados.

11.- No se imponen las costas del recurso de apelación que ha sido estimado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Daniela y REVOCAMOS la resolución de fecha 13 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 9 de León, en autos de División de Herencia nº 166/16, y en su lugar ESTIMAMOS la oposición formulada por Doña Daniela a las operaciones divisorias efectuadas por el contador partidor Sr. Victoriano y, en consecuencia, se acuerda que las operaciones y adjudicaciones respeten el derecho de usufructo de la viuda.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de Primera Instancia y sin imponer las Costas de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito que pudiera haberse constituido para recurrir. Dese cumplimiento, al notificar este auto a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con testimonio del mismo, desvuélvanse los autos para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. antes referenciados. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.