Sentencia CIVIL Nº 319/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 642/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00319/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32019 41 1 2018 0000253

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000120 /2018

Recurrente: don Leoncio

Procurador: don DIEGO RUA SOBRINO

Abogado: don PABLO LUIS RUA SOBRINO

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: don JOSE ANTONIO MANUEL GONZALEZ NEIRA

Abogado: don JOSE IGLESIAS ARES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados don Antonio Piña Alonso, Presidente, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00319/2020

En la ciudad de Ourense a treinta de julio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de O Carballiño, seguidos con el número 120/2018, Rollo de apelación número 642/2019, entre partes, como apelante, don Leoncio, representado por el procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado don Pablo Luis Rúa Sobrino, y como apelada, la entidad Banco Santander, S.A., representada por el procurador de los tribunales don José Antonio Manuel González Neira, bajo la dirección del letrado don José Iglesias Ares.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha tres de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Leoncio frente a Banco Santander, S.A., y, en consecuencia:

1) Declaro el incumplimiento por Banco Santander de sus obligaciones de información, transparencia, diligencia y lealtad en el asesoramiento, comercialización, contratación y tenencia de las participaciones preferentes SOS Cuétara por la demandante.

2) Declaro la responsabilidad contractual de la demandada con indemnización de daños y perjuicios a favor de la actora, quedando obligado el banco a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3) La indemnización consistirá en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de las participaciones preferentes- 150.000 euro- el valor actual de los títulos y los rendimientos percibidos por la demandante derivados de la rentabilidad del producto. La cantidad resultante se actualizará en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta que se dicte sentencia.

4) Desde la sentencia los intereses serán los del art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas al banco.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Leoncio recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Don Leoncio ejercita con carácter principal un acción de nulidad, por error en el consentimiento, de la contratación, el día 21/03/2007, de tres títulos de Participaciones Preferentes SOS CUÉTARA. Dicha contratación la hizo el actor como mandatario de su madre con Banco Santander S.A. Con carácter subsidiario ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad en el asesoramiento, comercialización y contratación del producto.

La sentencia de instancia declara caducada la acción de anulabilidad y estima la acción de indemnización de daños y perjuicios condenado a la entidad demandada a abonar al actor, la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de las participaciones preferentes- 150.000 euro- el valor actual de los títulos y los rendimientos percibidos por la demandante derivados de la rentabilidad del producto. La cantidad resultante se actualizará en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta que se dicte sentencia e imponiendo las costas a la entidad bancaria.

Don Leoncio interpone el presente recurso de apelación a fin de que se estime la acción de nulidad ejercitada con carácter principal con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Sostiene que la acción no está caducada ya que el contrato no está consumado al tener los títulos fecha de amortización en diciembre de 2050. Denuncia error en la valoración de la prueba, por cuanto, no se ha producido un canje de las participaciones preferentes en acciones, e infracción del artículo 1301 del CC y la jurisprudencia del T.S., al fijar como día inicial para el cómputo de plazo de caducidad el de la fecha de la suspensión del pago de cupones (2.009).

La parte apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el cómputo de plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. iniciada en la sentencia del Pleno número 769/2014 de 12 de enero de 2015 y confirmada en sentencias 375/2015, de 7 de julio, referida a un producto estructurado; 489/2015, de 16 de septiembre, relativa a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés; 102/2016, de 25 de febrero, referida a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, entre otras muchas.

Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone: '[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil. [...] La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'.

La sentencia del Pleno número 89/2018 de 19 de febrero, citada por el recurrente, no modifica, sino que reitera, la doctrina expuesta, si bien precisa en relación con un determinado producto financiero (un swap) que: ' [...]de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301. IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato. [...] en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes [...]'.

El caso que aquí nos ocupa es distinto, se trata de la adquisición de participaciones preferentes emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTES, S.A.U., hoy DEOLEO, S.A., a través de un intermediario financiero BANCO SANTANDER, S.A., entidad contra quien se dirige la demanda. En estos supuestos la relación contractual entre la empresa de inversión con el cliente que adquiere el producto de inversión que le es ofrecido por ésta, es calificada por la jurisprudencia del T.S. como una suerte de compraventa entre la empresa de inversión y su cliente. Así señala la sentencia del T.S. 477/2017, de 20 de Julio, que: '[...] cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa se inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista. Es más, por lo general el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado secundario. El cliente paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. En tales circunstancias, dice el Tribunal Supremo, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión para soportar tanto la acción de nulidad como la acción basada en el incumplimiento del contrato por el que el cliente obtuvo el producto, o de una acción en la que se pida la resolución por imposibilidad de cumplimiento y, en caso de condena cuando se ejercita la acción de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios o la resolutoria, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que pagó por la adquisición del producto o indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos, según cuál haya sido la acción ejercitada. Esta solución es la más adecuada a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta además de que el elemento determinante del incumplimiento contractual suele ser el déficit de información del cliente provocado por el incumplimiento por la empresa de inversión de las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores [...]'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 13 de septiembre de 2017 que estudia en su Fundamento Tercero las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, señalando queel incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Conforme a esta doctrina en la relación jurídica que media entre la entidad de inversión y el cliente y que culmina con la suscripción del producto de inversión, se distinguen dos fases, una primera fase que tiene su origen en un contrato de asesoramiento o en la prestación del servicio de inversión por parte de la entidad; es en esta fase donde se sitúan las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad, e información cuya infracción denuncia el actor. Y una segunda fase, en la que el cliente decide suscribir el producto recomendado u ofrecido. La Sentencia 477/2017, de 20 de julio, califica la relación jurídica que se produce en esta segunda fase, entre la entidad y el cliente como una suerte de compraventa en la que la obligación principal asumida por la entidad es la de transmitir el producto financiero al cliente (cuya titularidad se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y la obligación sinalagmática del cliente la de abonar el precio.

Este contracto es el que es objeto de la acción de anulabilidad y a diferencia de lo que ocurre con el swap, la consumación del contrato se produce en el momento de su perfección ya que es entonces cuando se alcanza la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato; el cliente recibe la prestación esencial, en un momento único y puntual ( transmisión del producto financiero mediante apunte contable en su cuenta de valores) y el cliente cumple con su obligación sinalagmática de pago del precio, también en un momento único y puntual.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato; por ello la STS 89/2018 estableció que 'en los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Para la determinación del momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes SOS CUÉTARA adquiridas por el aquí actor y apelante, ha de estarse a la doctrina general establecida por la Sala de lo Civil de T.S.; es decir, cuando ocurra un evento que permita al cliente la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 428/2019, de 16 de jul. 2019, Rec. 1215/2017, en un supuesto en el que también se ejercitaba una acción de nulidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara, fijaba tal momento en la 'oferta de canje voluntario efectuado por la empresa. Así señalaba la citada sentencia: 'Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito.'

Trasladando la citada doctrina al supuesto de autos, ha de admitirse que el apelante tiene razón cuando manifiesta que la sentencia de instancia incurre en error al fijar como momento inicial para el cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código civil el del momento de la suspensión del pago de cupones o rendimientos; no obstante, la cuestión resulta irrelevante, pues la parte demandada señaló como fecha inicial del cómputo de la acción, en el peor de los casos para el actor, el día 24 de julio y 23 de agosto de 2012 (folio 208 de las actuaciones, pág 33 de la contestación), fecha en la que el actor se dirige al defensor del cliente del Banco de Santander.

Como documentos número 5, 6 y 7 de la contestación (folios 230 a 233), cuya autenticidad no ha sido cuestionada, se aportan reclamaciones efectuadas por el actor al servicio de atención al cliente de Banco Santander y al Defensor del Cliente del Banco Santander, en fechas 24 de julio y 23 de agosto de 2012, del tenor literal de dichos escritos se desprende que en dicho momento el actor ya tenía conocimiento de las características del producto contratado, de la situación de la entidad y de la falta de liquidez del producto y del riesgo de pérdida de la inversión ( total o parcial ), por lo que en dicho momento era ya consciente del error sufrido al contratar el producto litigioso. La demanda se presentó el 16/04 de 2018 por lo que a dicha fecha ya había transcurrido el que establece el artículo 1301 del Código civil; por lo que la acción de nulidad estaba caducada.

La regla o doctrina de equivalencia de resultado, establece que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia impugnada, aunque sea por otros razonamientos distintos de los que esta tuvo en cuenta. Entre otras muchas, la STS 478/2012, se refiere a esta regla de la siguiente manera: 'la técnica de la equivalencia de resultados, manda desestimar el motivo, cuando, no obstante ser el mismo merecedor en principio de estimación, la decisión recurrida deba ser mantenida por otros argumentos'.

Conforme a esta regla el error en el que incurrió la juzgadora a quo a la hora de fijar el día inicial del cómputo de plazo de caducidad de la acción resulta irrelevante, por lo que el recurso debe ser desestimado.

La cuestión relativa a si existió o no canje de los títulos primitivos por acciones, resulta irrelevante ya que la parte apelante no recurre las bases fijadas en la sentencia para la liquidación de la indemnización.

TERCERO.-En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia la imposición a la parte actora de las costas de la alzada ( art. 398 de la LEC).

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, en nombre y en representación de don Leoncio, contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario nº 120/2018, Rollo de apelación nº 642/2019, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.