Sentencia CIVIL Nº 319/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 129/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000129/2020

NIG: 3802342120190008901

Resolución:Sentencia 000319/2020

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000903/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000

Fiscal: M. FISCAL

Apelado: Jon; Abogado: Maria Cristina Fuentes Marrero; Procurador: Lucia Gonzalez Tabares

Apelante: María Dolores; Abogado: Maria Del Pilar Gonzalez Rodriguez; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez

SENTENCIA

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de julio de dos mil veinte.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 903/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, promovidos por D. Jon, representado por la Procuradora Dña. Lucía González Tabares, y asistido por la Letrada Dña. María Cristina Fuentes Marrero, contra Dña. María Dolores, representada por la Procuradora Dña. Elena Margarita Lara Rodríguez, y asistida por la Letrada Dña. María del Pilar González Rodríguez, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Pilar Olmedo López, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, dictó sentencia el 26 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Acuerdo estimar la demanda formulada por la Procuradora D. ª Lucía González Tabares en nombre y representación de D. Jon y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

. Atribuir la guarda y custodia de la menor a los progenitores, siendo la patria potestad compartida. La misma se distribuirá de forma semanal efectuando los cambios los lunes a la salida del colegio, debiendo a quien le corresponda estar Adelina esa semana recogerla en el propio centro. Así mismo, el progenitor que no tenga la pernocta, podrá tenerla en su compañía los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Los períodos vacacionales se distribuirán de la siguiente forma:

Carnavales y semana santa de forma completa y alterna a cada progenitor, los años pares le corresponderán los carnavales a la madre y al padre la Semana Santa y los impares a la inversa.

En navidad se dividirán en dos períodos desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas y desde esa fecha al día anterior de la reincorporación a las clases a las 17:00 horas. El 6 de enero el progenitor que no tenga a la menor podrá recogerla entre las 16:00 horas y las 20:00 horas

En verano le corresponderá un mes a cada uno, julio o agosto. Distribuyendo los períodos de forma semanal y alterna.

Los períodos descritos se alternarán siguiendo siempre la regla siguiente, en caso de que no exista acuerdo, le corresponde al padre el primer período de los años pares y a la madre los impares.

Los progenitores facilitarán el contacto telefónico cuando la menor se encuentre el compañía de alguno de ellos. En defecto de acuerdo, siempre podrán hablar por teléfono o medio similar entre las 19:00 y las 20:00 horas.

. Cada uno de los progenitores asumirá los gastos que genere la menor la semana que se encuentre en su compañía y los comunes por mitad (colegio, actividades extraescolares .) Así mismo, el padre abonará 50 euros a favor de la menor, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, importe que se actualizará al alza anualmente. Los gastos extraordinarios también se abonarán por mitad.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de julio de 2020.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodiad acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación de la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por el juzgador a quo, sigue insistiendo en que para la menor es más beneficioso le sea atribuida a ella su custodia, recurso que se centra, esencialmente, en que siempre ha estado bajo su cuidado, las malas relaciones de las partes, el horario laboral del demandante, que le impide cumplir adecuadamente con este régimen de custodia, y la falta de idoneidad del padre. Subsidiariamente solicita, en primer lugar, que se fije un régimen de visitas para el día del cumpleaños de la menor y el de los progenitores, y que, ante la desproporción de los ingresos de ambos, se establezca una pensión de alimentos en la cuantía de 350 euros.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso pero impugnando la resolución recurrida en el sentido que no procede establecer pensión de alimentos. El Ministerio Fiscal también impugnó la sentencia solicitando la custodia materna por el horario laboral del apelado, y, subsidiariamente, se eleve la pensión a la cantidad de 120 euros mensuales.

SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para la menor, si la compartida establecida en la instancia o la monoparental que se postula en el recurso y por el Ministerio Público. Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.'

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.

Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13, 'El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' , o en la de 2-7-.14 que expresa: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' .

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal comparte plenamente tanto la valoración de la prueba como las conclusiones del juez a quo, esto es, que sí se reputa más beneficiosa para los menores el sistema de custodia compartida, y contestando a los diversos parámetros en que la recurrente y el Ministerio Fiscal sustentan su petición de monoparental materna, afirmar:

1º.- La estabilidad de la menor, entendido en el sistema que existía en la separación de hecho no es causa para su denegación; señala la STS de 28 de enero de 2016 que 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.'.- Y así, para justificar la denegación de la custodia compartida no basta valorar las ventajas del mantenimiento del status quo, sino que es preciso analizar las circunstancias que desaconsejan, en el caso concreto, acordar la custodia compartida. Por ello, la STS de 16 de septiembre de 2016 estima el recurso acordando la custodia compartida en la medida que 'la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo .'.

2º.- Las malas relaciones entre las partes: La discrepancia entre los progenitores en cuanto al sistema de custodia en absoluto es causa para su rechazo (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 señala que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 que 'el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia'; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 que 'ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.'.- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y la STS de 16 de octubre de 2014 entiende que no procede excluir la custodia compartida si 'la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal' Y este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para la menor. Se alude en el recurso a episodios de malos tratos psicológicos que son únicamente una afirmación de parte sin prueba suficiente que lo sustente, no bastando episodios esporádicos como los que se reflejan en la contestación a la demanda.

3º.- La cuestión más esencial es si el horario laboral del recurrido imposibilita una custodia compartida. Con carácter general advertir que este tribunal entiende que un trabajo o profesión no puede ser causa para denegar una custodia compartida, siendo responsabilidad de los progenitores el ejercer con responsabilidad la patria potestad y atender a sus hijos, sin olvidar que en en la actualidad el supuesto habitual es que ambos progenitores tengan sus respectivas carreras profesionales y que se vean obligados a acudir a la ayuda de terceras personas, pues es normal y necesario en la sociedad actual que los progenitores tengan que compatibilizar la vida laboral y familiar, sin que ello pueda significar una falta de aptitud para el cuidado de los menores; pero en esta materia lo que tampoco se puede es dar soluciones generales, sino que debe estarse al caso concreto. Consta a los folios 52 y 79 autos sendos certificados de la empresa para la que trabaja el apelado y reflejo que se ha adaptado su jornada de trabajo para poder adaptarla a la custodia, así como la flexibilidad laboral necesaria. Con la juzgadora a aquo también este tribunal entiende que dichos certificados ofrecen garantía suficiente para no imposibilitar una custodia compartida, horario, por otra parte frecuente y común, sin perjuicio que ocasionalmente pueda necesitar el apoyo familiar o de terceras personas, lo que, como ya se ha expresado, es cuestión habitual y normalizada en nuestra sociedad.

4º.- Que no se ha practicado prueba que acredita que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso para la menor. En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial. La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que 'La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio.'

5º.- Que ninguna prueba existe que concluya la falta de idoneiad del apelado. Por lo expuesto, ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para la menor esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para la misma.

6º.- Que desde la fecha de dictado de la resolución recurrida no consta a este tribunal incidencias en la custodia compartida, por lo que debe concluirse que se está cumpliendo satisfactoriamente.

CUARTO.- Entrando ya en los motivos subsidiarios de recurso, y comenzando por el que afecta al régimen de visitas, se va a estimar parcialmente, no, por tanto, en cuanto el día del padre o de la madre. en aras a evitar que posibles conflictos entre los progenitores en el desenvolvimiento de las visitas puedan impedir que aquél al que no corresponde la custodia los días de cumpleaños de la menor o de las partes puedan verse privados de estar con ella en unos días tan importantes, pero también recordar a las partes que el régimen de visitas lo es siempre en defecto de los acuerdos de los progenitores, y que es a éstos a los que, en el ejercicio responsable de la patria potestad de la que son titulares, vayan adaptando todas las circunstancias de la cambiante vida de la menor a las visitas establecida.

En consecuencia, los días de cumpleaños de la menor y de los progenitores aquél de éstos al que no le corresponda esos días la custodia tendrá derecho de visitas desde las 16 y a las 20:30 horas, recogiéndola y devolviéndola en el domicilio del progenitor custodio.

QUINTO.- Entrando en el último motivo subsidiario de recurso y de impugnación de la resolución recurrida, la doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'

La parte apelada se encuentra trabajando con unos ingresos de 22.172,35 euros brutos anuales en el ejercicio del 2018 (folio 61), mientras que la recurrente percibe una prestación por desempleo (folio 21) y otros 300 euros por un trabajo esporádico. En cuanto a la floristería solo se acompaña publicidad de la misma pero no constan concretos ingresos. Por tanto, volvemos a coincidir con la juzgadora a quo en que se se acredita que exista una desproporción de ingresos entre las partes pero que no justifica una cantidad como la interesada en el recurso, máxime cuando en éste lo que se incide es en los gastos que tiene la recurrente, no la propia menor, por lo que procede desestimar tanto el recurso como la impugnación.

SEXTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada, ni con el recurso ni con la impugnación, atendiendo a la naturaleza del procedimiento y las cuestiones debatidas además de haber sido el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Dolores, y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de D. Jon contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de modificar el régimen de visitas en los términos que se detallan en el fundamento cuarto de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.