Sentencia CIVIL Nº 319/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4092/2017 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 319/2020

Fecha de sentencia: 18/06/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4092/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/04/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: RSJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4092/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 319/2020

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 18 de junio de 2020.

Esta sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y recursos de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona. Es parte recurrente y recurrida Avelino, representado por el procurador Eduardo Moya Gómez y bajo la dirección letrada de Óscar Babiloni Montins; Belarmino, representado por el procurador Rafael Silva López y bajo la dirección letrada de Jordi Salvat Puig y la entidad Vicsan Torredembarra S.A., representada por el procurador Santiago Tesorero Díaz y bajo la dirección letrada de Oscar Babiloni Montins. Autos en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.Tramitación en primera instancia

1.La administración concursal de la entidad Vicsan Torredembarra S.A., presentó ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona informe razonado sobre calificación de concurso, en el que debían ser emplazados como personas afectadas Avelino, Belarmino y Constantino y suplicó al Juzgado que dictase sentencia por la que:

'1.- Declare culpable el concurso de Vicsan Torredembarra S.A.

'2.- Condene a Avelino, a Belarmino y a Constantino, cuyas circunstancias constan, en concepto de personas afectadas por la calificación, a:

'2.1.- Estar y pasar por la anterior declaración, y por el concepto de afectados, a toda su consecuencia jurídica.

'2.2.- La inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para presentar o administrar a cualquier otra persona, durante el periodo de cinco años desde la firmeza de la sentencia.

'2.3.- La pérdida de todo derecho como acreedores concursales, o contra la masa activa.

'2.4.- Pago conjunto y solidario del cincuenta por ciento del importe total de los créditos, en la masa (concursales) o contra la masa, que no hayan sido satisfechos con el producto de la liquidación de la masa activa, a cuyo fin emitirá informe la Administración concursal para fijar exactamente la deuda de suma cuando concluya la liquidación.

'3.- Pronuncie el reembolso de las costas del incidente a cargo de quienes se oponga a las peticiones de este informe'.

2.La procuradora Purificación García Díaz, en representación de Avelino, Belarmino y Constantino, presentó escrito y se opuso a la calificación de concurso propuesta por la administración concursal y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

'desestimando de manera íntegra la solicitud de culpabilidad del concurso interesada por la administración concursal, con imposición de las costas a la administración concursal'.

3.La procuradora María Josefa Martínez Bastida, en representación de la entidad Vicsan Torredembarra S.A., presentó escrito y se opuso a la propuesta de calificación mencionada y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

'en la que se declare el concurso como fortuito, y subsidiariamente, se declare mi representado como persona no afectada por la calificación, con imposición de las costas a la administración concursal'.

4.Del informe de la administración concursal se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó y calificó el concurso como culpable

5.El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Desestimar la solicitud de calificación de culpable y, en consecuencia, declarar fortuito el concurso de la sociedad Vicsan Torredembarra S.A., absolviendo a D. Avelino, D. Belarmino y D. Constantino, de las pretensiones condenatorias contra ellos deducidas, sin hacer especial imposición de costas'.

SEGUNDO.Tramitación en segunda instancia

1.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la administración concursal de la entidad Vicsan Torredembarra S.A.

2.La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, mediante sentencia de 12 de junio de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

'Fallo: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la administración concursal revocando la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona nº 1 en fecha 20/10/2015 haciendo los siguientes pronunciamientos:

'1º.- Estimar la solicitud de calificación culpable con imposición de las costas del incidente a la parte demandada.

'2º.- Declarar culpable el concurso de la mercantil 'Vicsan Torredembarra S.A.' por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución.

'3º.- Quedarán afectados por la calificación D. Avelino y D. Belarmino.

'4º.- Se inhabilita a los afectados por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo periodo.

'5º.- Se declara la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

'6º.- No se hace expresa imposición de costas en esta alzada'.

TERCERO.Interposición y tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de los recursos de casación

1.La procuradora Purificación García Díaz, en representación de Avelino, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

1º) Vulneración del artículo 218 LEC relativo a la falta de congruencia de la sentencia.

2º) Vulneración del artículo 218 LEC relativo a la falta de congruencia extra petita de la sentencia por cuanto se condena al pago de indemnización de daños y perjuicios cuando lo interesado por la Administración Concursal en su informe de calificación fue la indemnización del artículo 217 bis LECO.

3º) Vulneración del artículo 219 LEC.

Los motivos del recurso de casación fueron:

1º) Infracción por indebida aplicación del artículo 172.2.3º LECO, sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la indemnización por daños y perjuicios, en oposición de la jurisprudencia contenida en las sentencias 490/ 2016 de 14 de julio de 2016, 108/2015 de 11 de marzo, 644/2011 de 6 de octubre, 614/2011 de 17 noviembre.

2º) Infracción por indebida aplicación del artículo 169.1 LECO, sobre la determinación de los daños y perjuicios causados por los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, en oposición a la jurisprudencia expresada en las sentencias 490/2016 de 14 julio, número 298/2012, de 21 de mayo, número 203/2016 de 1 abril.

2.La procuradora Rosa María Monné Tost, en representación Belarmino, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

1º) Infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 218.1 LEC.

2º) Infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 218.1 LEC.

Los motivos del recurso de casación fueron:

1º) Infracción del art. 172.2.3º LC.

2º) Infracción del art. 172.2.3º LC en relación con el art. 1902 CC.

3.La procuradora María Josefa Martínez Bastida, en representación de la entidad Vicsan Torredembarra S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

1º) Infracción del art. 218 LEC por incongruencia de la sentencia al condenar al pago de indemnización de daños y perjuicios cuando lo que se solicita es una condena por déficit patrimonial del art. 172 bis LC.

2º) Infracción del art. 218 LEC.

Los motivos del recurso de casación fueron:

1º) Infracción por aplicación indebida de los arts. 172.2.3º y 169 LC.

2º) Infracción por aplicación indebida del art. 164.2.1º LC.

3º) Infracción por indebida aplicación del art. 164.2.5 LC.

4º) Infracción del art. 164.2.2º LC.

4.Por diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2017, la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) tuvo por interpuestos los recursos extraordinarios por infracción procesal y los recursos de casación mencionados y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

5.Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Avelino, representado por el procurador Eduardo Moya Gómez; Belarmino, representado por el procurador Rafael Silva López y la entidad Vicsan Torredembarra S.A., representada por el procurador D. Santiago Tesorero Díaz.

6. Esta sala dictó auto de fecha 20 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de la representación procesal de D. Avelino, el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Belarmino y el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Vicsan Torredembarra S.A contra la sentencia dictada, con fecha 12 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Primera), en el rollo de apelación núm. 568/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 64/2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona'

7.El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de adherirse parcialmente a uno de los motivos del recurso de casación de los recurrentes y considerar que se debe eliminar la condena a indemnizar por daños y perjuicios del artículo 172.2.3º.

8.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 8 de febrero de 2012, Vicsan Torredembarra S.A. fue declarada en concurso de acreedores. Abierta la sección de calificación, la administración concursal emitió un informe en el que solicitaba la declaración de concurso culpable sobre la base de las siguientes causas:

1º Al amparo del art. 164.2.1º LC, por irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, consistentes en: i) contabilizar como existencia una factura de 2.279.812,99 euros correspondiente a B.A Internacional Traiting S.L, por honorarios y desplazamientos a Kassim y Marruecos sin que constase soporte alguno y sin que, solicitada la información, hubiera sido aportado (contabilización de una factura ficticia); ii) contabilizar como deuda de dudoso cobro, sin provisionar, de 5.829.644,97 euros de Señalización Viarias Urbanas, S.L.; iii) contabilizar como obra ejecutada pendiente más de dos millones de euros cuando la real alcanzaba 878.000 euros, de manera que se activaban facturas por obra pendiente de ejecutar como existencias; y iv) la activación del crédito fiscal por bases negativas que llegaba a un total de 5.837.469,06 euros.

2º Al amparo del art. 164.2.2º LC, por la inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso, en concreto: en el inventario se reseñaba un activo de 69.107.442,82 euros frente a los 31.066.790,44 euros determinados por la administración concursal.

3º Al amparo del art. 164.2.5º LC, por la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de Vicsan entre enero de 2010 y enero de 2012. En concreto, el reparto de dividendos entre los socios por importe de 2.100.000 euros, cuando según la contabilidad los fondos propios debieran ser negativos. En 2009 se hace constar en concepto de pérdidas 3.516.228,86 euros y sin embargo los socios se repartieron 1.999.500 euros. Sin que ya en el año 2010 hubiese liquidez que drenar.

4º Al amparo del art. 164.1 LC, por el agravamiento de la insolvencia al haber financiado 'sociedades del grupo insolventes, que nunca reembolsarán a Vicsan y haber aceptado un acuerdo de refinanciación fraudulento, con el que se llegó a una supuesta negociación de una propuesta anticipada de convenio perfectamente inviable, y que escondió durante meses la insolvencia actual frente a los acreedores'.

A continuación, pidió que se declarara personas afectadas por la calificación a los administradores Avelino, Belarmino y Constantino. Respecto de quienes solicitó los siguientes pronunciamientos: i) la inhabilitación por cinco años, al amparo del art. 172.2.2º LC; ii) la pérdida de derechos como acreedores concursales o contra la masa, al amparo del art. 172.2.3º LC; y iii) el 'pago conjunto y solidario del cincuenta por ciento del importe total de los créditos, en la masa (concursales) o contra la masa, que no hayan sido satisfechos con el importe de la liquidación de la masa activa', al amparo del art. 172 bis LC.

2.Una vez tramitado y concluido el incidente concursal, el juzgado mercantil declaró el concurso fortuito.

El Ministerio Fiscal recurrió la sentencia de primera instancia y la administración concursal se adhirió al recurso.

3.La Audiencia estima el recurso y califica como culpable el concurso sobre la base de las siguientes conductas y causas legales:

1º Al amparo del art. 164.2.1º LC, por las siguientes irregularidades contables relevantes:

'La factura de 2.279.812,99 euros correspondiente a B.A Internacional Traiting S.L, fue tildada por la administración concursal como una factura ficticia indicando en el informe de fecha 04/06/2012 que dicha partida en ningún caso podía constar como existencias para su realización 'sino gastos puros y duros' (...). De lo expuesto se deduce que los criterios contables no fueron los correctos y ello tiene virtualidad a la hora de incidir en la calificación del concurso, sin que pueda admitirse en justificación la explicación contractual que se ofrece a la administración concursal a través de un correo electrónico en el que se indicaba que se correspondía con gastos de intermediación pues realmente la partida no estaba adecuadamente contabilizada ofreciendo de cara a terceros un plan de viabilidad fraudulentos según lo indicado por la administración concursal, pues contablemente se omitía una partida de gastos de cuantía notable.

'Contabilizar como deuda, sin provisionar, la de 5.829.644,97 euros de Señalización Viarias Urbanas, S.L. En las empresas hay riesgos de incurrir en pérdidas previsibles de cantidades que pueden o no estar determinadas, ya sea por impagos, reparaciones, multas o impuestos no esperados. Todo esto habría que tenerlo en cuenta en la contabilidad para que las cuentas de la empresa resistan estas inesperadas situaciones. Y para esto existe la figura de la provisión. La provisión constituye para la empresa un gasto del ejercicio en que se pone de manifiesto la posibilidad de que se origine un quebranto, y se traduce por tanto en una disminución del beneficio de ese año. La falta de provisión de la cantidad indicada es la omisión de un gasto de la entidad cuantitativa suficiente para afectar a la imagen real patrimonial que debe ofrecer toda entidad. El hecho de que se tratase de un crédito recuperable por plusvalías tácitas no impedía su adecuado reflejo contable.

'Contabilizar como obra ejecutada pendiente más de dos millones de euros cuando la real alcanzaba 878.000 euros, de manera que se activaban facturas por obra pendiente de ejecutar como existencias.- Según la administración concursal sólo debería haberse contabilizado la obra ejecutada pendiente de certificar y posteriormente rebajar su importe al efectuar la certificación definitiva y por lo tanto la factura al cliente añadiendo que por diversas razones la concursada no ha procedido a rebajar los importes cuando ha realizado la factura al cliente, contabilizándose otra vez como venta, con lo cual éstos importes están mal contabilizados. Por tanto hay importes que se han contabilizados en dos ocasiones como venta y ello supone una duplicidad de asientos. Toda venta supone ab initio para la sociedad unos ingresos que respaldan su activo, pues bien al contabilizarse otra vez como venta supondría ofrecer una posibilidad de crédito a favor de la mercantil inexistente'.

2º Al amparo del art. 164.2.2º LC, por inexactitud grave de los documentos presentados con la solicitud de concurso:

'se presentó un inventario inflado hasta triplicar el valor de los activos, y no puede catalogarse como error desde el momento en que los administradores concursales hacen constar expresamente en su informe lo siguiente: 'no hay justificación para que se confundieran los bienes, en el sentido de derecho sobre el capital en empresas del grupo, o de crédito cobrable respecto de tercero, en una media de proporción superior al 330%, ni para ponderar una seria disminución de ventas que no era sino del 8%, ni para aseverar que la inviabilidad de pagar el pasivo exigible era algo amenazante y no cierto y presente''.

3º Al amparo del art. 164.1 LC, por el reparto indebido de dividendos entre los socios, más de cuatro millones, existiendo fondos propios negativos:

'en el año 2008 se repartieron unos beneficios de 2.100.000 euros siendo los fondos propios de la empresa negativos. En el año 2009 constando unas pérdidas de 3.516.228,86 euros los socios se reparten 1.999.500 euros'.

Para salvar la objeción de que la administración concursal había incardinado esta conducta (salida fraudulenta de dinero mediante el reparto indebido de dividendos) en el art. 164.2.5º LC, que al cubrir las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes no alcanzaba a esos repartos de dividendos, la sentencia recurrida justifica la aplicabilidad del art. 164.1 LC con el siguiente razonamiento:

'La sentencia de primera instancia en aplicación del art. 164.2-5 (cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos) determina que en su caso la desviación se habría producido con anterioridad a los dos años que marca el precepto. Debe tenerse presente que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC, como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso'.

Declarado culpable el concurso por estas conductas y causas legales, atribuye la consideración de personas afectadas por la calificación a Avelino y Belarmino, por ser presidente y consejero delegado, con poderes generales de la compañía. Luego condena a estos dos administradores a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un plazo de cinco años, en atención a la importancia de la distracción de bienes y derechos y la propia actividad financiera gravemente negligente. Y, sin justificación alguna en la fundamentación jurídica, en el fallo también 'declara la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

4.Frente a la sentencia de apelación los demandados han interpuesto los siguientes recursos: Vicsan formula recurso extraordinario por infracción procesal, basado en dos motivos, y recurso de casación articulado en cuatro motivos; Avelino formula recurso extraordinario por infracción procesal, basado en tres motivos, y recurso de casación articulado en dos motivos; y Belarmino formula recurso extraordinario por infracción procesal, basado en dos motivos, y recurso de casación articulado en dos motivos.

SEGUNDO.Recurso extraordinario por infracción procesal de Avelino

1.Formulación de los motivos. El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, y denuncia 'la vulneración del art. 218 LEC relativo a la falta de congruencia de la sentencia a la vista de que el recurso de apelación únicamente interesaba la declaración de culpabilidad del concurso y; sin embargo, la sentencia se pronuncia sobre la responsabilidad de los administradores por daños y perjuicios (apartado 5 del fallo) que no habían sido interesados por la recurrente'.

El motivo segundo se formula también al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, 'por vulneración del art. 218 LEC relativo a la falta de congruencia extra petitade la sentencia por cuanto se condena al pago de indemnización de daños y perjuicios cuando lo interesado por la administración concursal en su informe de calificación fue la indemnización del art. 172 bis LC'.

El motivo tercero se formula también al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, 'por vulneración del art. 219 LEC en relación a que, estableciéndose en el fallo de la sentencia una condena al pago de indemnización dineraria, no se establece el importe relativo a la misma'.

Al analizar estos tres motivos, que afectan al mismo pronunciamiento, nos parece más lógico alterar el orden y abordar en primer lugar el motivo segundo, y estimarlo por las razones que exponemos a continuación.

2.Estimación del motivo segundo. El motivo segundo denuncia la incongruencia en que incurre la sentencia al condenar a las personas afectadas por la calificación a la indemnización de daños y perjuicios, cuando esta pretensión no había sido ejercitada por quienes solicitaron la calificación culpable del concurso.

Para analizar esta cuestión hemos de partir de la jurisprudencia de la sala sobre el alcance de la exigencia de congruencia de la sentencia, en relación con la jurisprudencia sobre la conformación del objeto litigioso en la sección de calificación.

El marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, se encuentra, entre otras, en la sentencia 450/2016, de 1 de julio:

'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta elpetitum[petición] y la causapetendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), ose pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita)y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)'.

Y la jurisprudencia sobre la conformación del objeto litigioso en la sección de calificación fue expuesto con detalle en la sentencia 203/2016, de 1 de abril:

'En la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero, aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir 'propuestas de resolución', según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC (...).

'La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011, también el art. 172 bis LC): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

'Tanto elpetitumcomo la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

'Obviamente, estos 'demandados' deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia'.

3.De acuerdo con esta jurisprudencia, en el presente caso, existe una discordancia muy clara entre lo solicitado en el informe de la administración concursal y lo resuelto en la sentencia recurrida, respecto de uno de los pronunciamientos.

El informe, después de especificar las conductas y las causas legales que justificaban la declaración de concurso culpable, así como quiénes debían ser declaradas personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC); pedía su inhabilitación ( art. 172.2.2º LC); la pérdida de todo derecho como acreedores concursales o contra la masa ( art. 172.2.3º LC); y la condena solidaria a la cobertura de la mitad del déficit (el 50% del importe total de los créditos contra la masa y concursales que no se satisfagan con la liquidación), al amparo del art. 172 bis LC.

La sentencia recurrida, después de estimar la demanda contiene los siguientes pronunciamientos:

'1º.- Estimar la solicitud de calificación culpable con imposición de las costas del incidente a la parte demandada.

'2º.- Declarar culpable el concurso de la mercantil 'Vicsan Torredembarra, S.A' por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución.

'3º.- Quedarán afectados por la calificación D. Avelino y D. Belarmino.

'4º.- Se inhabilita a los afectados por la calificación para administrar bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

'5º.- Se declara la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esto es: la sentencia no se pronuncia sobre la condena a la cobertura del déficit y sí impone una genérica condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, lo que viene precedido de la condena a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o contra la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente percibidos, con una formulación que supone la transcripción de lo regulado en el ordinal 3º del art. 172.2 LC.

Por si existiera alguna duda, en la fundamentación jurídica, en concreto en el fundamento jurídico séptimo, que es el dedicado al contenido de la sentencia de calificación, se mencionan los pronunciamientos de los ordinales 1º, 2º y 3º del art. 172.2 LC para, a continuación, hacer una especifica referencia a las causas de calificación culpable apreciadas, las personas afectadas por la calificación y la inhabilitación de estas. Sin que haya la más mínima referencia a la responsabilidad por la cobertura del déficit del art. 172 bis LC.

4.La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC, de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC (sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5.De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2.3º LC, cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC, vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida.

6.Otras consecuencias de la estimación del motivo. La estimación de este motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por Avelino, además de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que condenaba a las personas afectadas por la calificación a una genérica indemnización de daños y perjuicios, hace innecesario que nos pronunciemos sobre los motivos primero y tercero de este recurso extraordinario por infracción procesal que también impugnaban este mismo pronunciamiento.

Tampoco es necesario que nos pronunciemos sobre los otros dos recursos extraordinarios por infracción procesal, formulados por Vicsan y Belarmino, porque todos sus motivos impugnaban el mismo pronunciamiento que ha quedado sin efecto.

Del mismo modo, en la medida en que el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la indemnización de daños y perjuicios ha quedado sin efecto, también resulta innecesario entrar a analizar los dos motivos del recurso de casación de Belarmino, los dos motivos del recurso de casación de Avelino y el motivo primero del recurso de casación de Vicsan, que impugnan aquel pronunciamiento.

En consecuencia, sólo resta analizar los otros tres motivos del recurso de casación de Vicsan.

TERCERO.Motivo segundo del recurso de casación de Vicsan

1.Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 164.2.1º LC por cuanto la sentencia de apelación establece la existencia de irregularidades contables que no pueden considerarse relevantes al no vulnerar los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. Y advierte que se habría infringido la jurisprudencia sentada al respecto en las sentencias 56/1980, de 7 de febrero, y 719/2016, de 1 de diciembre.

En el desarrollo del motivo se argumenta por qué las tres irregularidades contables no lo son o carecen de relevancia.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo segundo. La norma que se denuncia infringida, el art. 164.2.1º LC dispone lo siguiente:

'2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

'1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada.

3.La primera irregularidad contable apreciada por la sentencia de apelación es que se hubiera contabilizado en el activo una factura de 2.279.812,99 euros a favor de B.A. International Traiting, S.L. que carecía de soporte documental que la justificara, y porque en todo caso no debería haberse contabilizado como una partida del activo. Aunque ese importe pudiera corresponderse con gastos de intermediación para realizar un proyecto de obra en Marruecos, además de que no se ha contradicho que carezca de soporte documental que justifique tales gastos, en todo caso, estaría mal contabilizado. Se trata de un gasto, sin que esté justificado que constituya una existencia o una inversión susceptible de ser incluida en el activo. Y esta contabilización errónea contribuye a su vez a distorsionar la imagen de solvencia de la concursada de forma relevante.

4.Por lo que respecta a la segunda irregularidad, es un hecho no discutido la existencia de un crédito pendiente de cobro por valor de 5.824.644,97 euros frente a una sociedad vinculada (señalización Viarias Urbanas S.L.), no provisionado. La irregularidad imputada a la concursada es no haber provisionado este crédito. Para juzgar si esta circunstancia, no haber provisionado ese crédito, constituye una irregularidad contable se ha de ponderar hasta qué punto había obligación de hacerlo.

Como es sabido, el crédito frente a un tercero es, según la norma novena de elaboración de las cuentas anuales del Plan General de Contabilidad, un activo financiero, está incluido dentro de la categoría de préstamos y partidas a cobrar. Inicialmente, debe contabilizarse por el importe del crédito, sin perjuicio de que el principio de prudencia guíe la procedencia de provisionar cuando el crédito pasa a ser de dudoso cobro, esto es por un deterioro de valor del activo.

Para poder juzgar sobre el deterioro de un determinado activo financiero, en este caso el reseñado crédito, es lógico guiarse por las normas contenidas en la Resolución de 18 de septiembre de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), cuya norma segunda, apartado 3, dispone:

'un activo se ha deteriorado cuando su valor contable es superior a su importe recuperable, circunstancia que obliga a reconocer una pérdida por deterioro en la cuenta de pérdidas y ganancias y la correspondiente corrección valorativa. En los activos financieros con ajustes de valoración contabilizados directamente en el patrimonio neto, la pérdida por deterioro se contabilizará reclasificando a la cuenta de pérdidas y ganancias la totalidad de los ajustes negativos'.

Y en la norma cuarta, dedicada al deterioro del valor de los activos financieros, especifica:

'2. Un activo financiero se ha deteriorado cuando su valor contable es superior a su importe recuperable, circunstancia que obliga a reconocer una pérdida por deterioro y la correspondiente corrección valorativa.

'3. Al menos al cierre del ejercicio, la empresa evaluará si existe evidencia objetiva de que un activo financiero se ha deteriorado.

'4. En particular, un activo financiero estará deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después del reconocimiento inicial del activo y ese evento o eventos causantes de la pérdida tienen un impacto negativo sobre los flujos de efectivo futuros estimados del activo financiero que pueda ser medido con fiabilidad.

[...]

'6. La evidencia objetiva de que un activo o un grupo de activos están deteriorados incluye, entre otros, datos observables, que reclaman la atención del tenedor del activo sobre los siguientes eventos que causan la pérdida:

'a) Dificultades financieras significativas del emisor o del obligado;

'b) incumplimientos de las cláusulas contractuales, tales como impagos o retrasos en el pago de los intereses o el principal;

'c) el acreedor, por razones económicas o legales relacionadas con dificultades financieras del deudor, le concede ventajas que en otro caso no le hubiera otorgado;

'd) sea cada vez más probable que el deudor entre en una situación concursal o en cualquier otra situación de reorganización financiera;

'e) la desaparición de un mercado activo para el activo en cuestión, debido a dificultades financieras; o

'f) los datos observables indican que existe una disminución en los flujos de efectivo estimados futuros en un grupo de activos financieros desde el reconocimiento inicial de aquéllos, aunque la disminución no pueda ser todavía identificada con activos financieros individuales del grupo, incluyendo entre tales datos:

'f.1) Cambios adversos en las condiciones de pago de los deudores del grupo (por ejemplo, un número creciente de retrasos en los pagos o un número creciente de clientes por tarjetas de crédito que hayan alcanzado su límite de crédito y estén pagando el importe mensual mínimo); 'o

'f.2) condiciones económicas locales o nacionales que se correlacionen con impagos en los activos del grupo (por ejemplo, un incremento en la tasa de desempleo en el área geográfica de los deudores, un descenso en el precio de las propiedades hipotecadas en el área relevante, un descenso en los precios de un determinado producto para los créditos concedidos a sus productores, o cambios adversos en las condiciones del sector que afecten a los deudores del grupo)'.

De tal forma que para saber si en un caso concreto, como el presente, no atender a la reseñada norma de prudencia puede llegar a constituir una irregularidad contable es necesario aportar la información relevante que ponga en evidencia que el crédito, cuando se formularon esas cuentas anuales, debía calificarse de dudoso cobro, ordinariamente en atención a la insolvencia del deudor, su incapacidad de generar flujos para hacer pago de ese crédito, la antigüedad del crédito; así como en su caso, la relación o vinculación del concursado acreedor con el deudor, que pudiera justificar que se aceptaba la mora del deudor por razones distintas a su falta de capacidad de pago.

El informe de la administración concursal omite esta información y la mínima explicación que pudiera permitir apreciar que el crédito era incobrable cuando se mantuvo en el activo de aquellas cuentas anuales. Ni siquiera se informa con un mínimo detalle de la concreta antigüedad del crédito. Por remisión, tan sólo se hace referencia a que la deudora si bien no era una sociedad del mismo grupo, tenía cierta vinculación, pues acreedora (concursada) y deudora tenían socios comunes, pero no se explica la específica incidencia que esta vinculación podía tener en la consideración del crédito como incobrable cuando se incluyó en las cuentas anuales.

En la medida en que la sentencia de apelación, que acoge el informe de la administración concursal, tampoco refleja la justificación de por qué procedía haber provisionado ese crédito, concluimos que no había razón para apreciar esta irregularidad contable.

5.La tercera irregularidad contable apreciada por la Audiencia, que consistía en haberse contabilizado como obra ejecutada pendiente de cobro más de dos millones de euros, tampoco lo es, pues, como deja constancia el juzgado, y no ha sido contradicho por la Audiencia, a partir de diciembre de 2011 (solicitud del concurso) la concursada ha facturado y cobrado obra por importe de 1.816.142,49 euros, lo que hace que esa previsión de cobro inicial fuera razonable.

6.En la medida en que se ha confirmado la primera irregularidad contable, que consideramos por sí relevante para distorsionar la percepción externa de la situación patrimonial de la compañía, carece de efecto útil que no hayamos apreciado las otras dos irregularidades contables, y por ello el motivo debe desestimarse.

CUARTO.Motivo tercero del recurso de casación de Vicsan

1.Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la 'infracción por indebida aplicación del art. 164.2.5º LC puesto que la sentencia estima la existencia de salida fraudulenta de patrimonio del deudor que se produjo más allá del periodo de dos años referido en dicho artículo'.

En el desarrollo del motivo razona que constituye un hecho probado que los dos repartos de dividendos fueron acordados mediante juntas celebradas los días 25 de julio de 2008 y 1 de julio de 2009, fuera del periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo tercero. La sentencia de apelación para justificar la calificación culpable de concurso en la enajenación patrimonial fraudulenta que supuso el reparto de dividendos cuando la sociedad tenía fondos propios negativos, no incardina esta conducta en la causa legal prevista en el art. 164.2.5º LC, por la que, 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable (...) (c)uando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. No lo hace porque advierte la objeción planteada en este motivo de que esta conducta, el reparto fraudulento de dividendos, se habría realizado fuera de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

La sentencia de apelación incardina esta conducta en la causa general prevista en el art. 164.1 LC, que requiere constatar que esas enajenaciones (el reparto de dividendos sin que se cumplieran los presupuestos legales) supusieron un agravamiento de la insolvencia y que fue ocasionado con dolo o culpa grave.

La Audiencia tiene razón en que una enajenación fraudulenta, por el hecho de haber sido realizada fuera del plazo de los dos años previsto en el art. 164.2.5º LC, si bien no puede fundar la calificación culpable de concurso basada en esta causa, esa circunstancia temporal no impide que, si así fue solicitado (en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal), se pueda justificar la calificación culpable en la causa general del art. 164.1 LC siempre que se cumplan sus requisitos propios: que esa enajenación hubiera agravado de forma significativa la insolvencia y que se hubiera realizado con dolo o culpa grave.

El motivo no impugna la aplicación que la sentencia hace de la causa legal del art. 164.1 LC a estos hechos (el reparto de dividendos), sino que se centra en la indebida aplicación del art. 164.2.5º LC, razón por la cual debemos desestimar el motivo.

QUINTO.Motivo cuarto del recurso de casación de Vicsan

1.Formulación del motivo cuarto. El motivo denuncia la 'infracción del art. 164.2.2º LC, sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso'.

En el desarrollo del motivo funda la calificación culpable de concurso en que, en la documentación aportada con la solicitud de concurso, el activo no se acomodaba a la realidad, en concreto en lo relativo a: valoración de activos, existencias (en concreto, la factura de International Traiting), obra ejecutada pendiente de certificar, recuperación de bases imponibles negativas, inmovilizado material disminuido por operación de dación en pago a Vicsan Parking, préstamos y cuentas con compañías del grupo. El recurrente advierte que estas inexactitudes al haber sido analizadas como irregularidades contables, contraría la jurisprudencia contenida en la sentencia 650/2016, de 3 de marzo, que impide que una misma conducta pueda servir para calificar culpable el concurso en aplicación de los apartados 1º y 2º del art. 164.2 LC, cuando en ambos casos el desvalor de la conducta sea el mismo.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo cuarto. Esta sala en relación con la apreciación de la causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC, en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, advirtió lo siguiente:

'Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal'.

Y, sobre esta doctrina, en la posterior sentencia 670/2019, de 16 de diciembre, en que se pretendía calificar culpable el concurso por inexactitudes graves en el balance de situación, que constituían a su vez irregularidades contables que habían servido para calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.1º LC, concluimos en el mismo sentido:

'una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados'.

3.En el presente caso, la inexactitud grave apreciada por la Audiencia, acogiendo lo aducido por la administración concursal en su informe, se refiere al activo del inventario aportado con la solicitud, que se considera inflado, al haberse sobrevalorado, pues se cifró en 69.107.442,82 euros frente a los 31.066.790,44 euros determinados por la administración concursal.

De las partidas que habrían contribuido a esta sobrevaloración, sólo hay una, la inclusión del pago a International Traiting en el activo, que haya servido para calificar el concurso culpable por la existencia de irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1º LC). De ahí que, al margen de si las restantes partidas constituyen todas ellas inexactitudes graves, lo que no es objeto de impugnación, en cualquier caso no se ven afectadas por la jurisprudencia reseñada en el apartado anterior y por la objeción planteada en este motivo de que una misma conducta que haya servido para calificar culpable el concurso por irregularidades contables relevantes del art. 164.2.1º LC no pueda contribuir al mismo tiempo a fundar la calificación culpable por inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso ( art. 164.2.2º LC), en este caso el inventario. Motivo por el cual no se aprecia infringida la norma invocada en relación con la interpretación jurisprudencial.

CUARTO.Costas

1.Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal del Sr. Avelino, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC). En la medida en que la estimación de ese recurso ha dejado sin efecto el pronunciamiento que se impugnaba en los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación del Sr. Belarmino, en el de casación del Sr. Avelino, en el extraordinario por infracción procesal y en el primer motivo de casación de Vicsan, tampoco hacemos expresa condena en costas respecto de tales recursos.

2.La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal del Sr. Avelino ha supuesto que se entienda estimado en parte el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la administración concursal, razón por la cual tampoco hacemos expresa condena respecto de las costas de este recurso ( art. 398.2 LEC).

3.Desestimadas en parte las pretensiones de las partes, no procede hacer expresa condena de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC).

4.Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.ºEstimar el recurso extraordinario por infracción procesal de Avelino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) de 12 de junio de 2017 (rollo 568/2016), cuya parte dispositiva se modifica en el siguiente sentido reseñado en el ordinal 3º, y que al conllevar dejar sin efecto el pronunciamiento de condena de las personas afectadas por la calificación a la indemnización de daños y perjuicios, ha hecho innecesario la resolución de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de Belarmino, el recurso de casación de Avelino y el recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación de Vicsan Torredembarra S.A.

2.ºDesestimar los restantes tres motivos del recurso de casación de Vicsan Torredembarra S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) de 12 de junio de 2017 (rollo 568/2016).

3.ºEstimar en parte el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la administración concursal, contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona de 20 de octubre de 2015 (concurso 64/2012), con los siguientes pronunciamientos:

a) Se declara culpable el concurso de acreedores de Vicsan Torredembarra S.A. por la concurrencia de dos causas, irregularidades en la contabilidad relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial de la concursada ( art. 164.2.1º LC) y enajenaciones patrimoniales que han contribuido de forma significativa a la agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave ( art. 164.1 LC).

b) Se declara personas afectadas por la calificación, respecto de esas dos conductas, a Avelino y Belarmino.

c) Se condena a Avelino y Belarmino a: la inhabilitación para la administrar bienes ajenos o representar a otra persona, por un periodo de cinco años; la pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o contra la masa, y a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio de la concursada o de la masa activa.

4.ºNo hacer expresa condena en costas respecto de los recursos de casación e infracción procesal interpuestos por Avelino, Belarmino y Vicsan Torredembarra S.A..

5.ºNo hacer expresa condena en costas respecto del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, ni tampoco de las generadas en primera instancia.

6.ºSe acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.