Sentencia CIVIL Nº 319/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 463/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2020-0024692

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000463/2021- JM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000030/2021

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE

Apelante: Aurora

Procurador: JACOB BOTELLA PEIDRÓ

Letrado: JOSÉ ANTONIO ESCRIBANO VILLEGAS

Apelados:FINANDIA E.F.C. S.A. y el MINISTERIO

FISCAL

Procurador: VICENTE MIRALLES MORERA

Letrada: MAGDALENA MATA DE LA TORRE

Rollo de apelación nº 000463/2021.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE.

Procedimiento Juicio Ordinario - 000030/2021.

S E N T E N C I A Nº 000319/2021

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000463/2021, los autos de Juicio Ordinario - 000030/2021, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante Aurora que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador de los tribunales, D. JACOB BOTELLA PEIDRÓ, y asistida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO ESCRIBANO VILLEGAS, y siendo parte apelada-impugnante, la mercantil demandada FINANDIA E.F.C. S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. VICENTE MIRALLES MORERA, y defendida por la Letrada Dª. MAGDALENA MATA DE LA TORRE; y con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Ordinario - 000030/2021 en fecha 27 de abril de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Estimar Parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Aurora contra FINANDIA EFC SA;

1º.- Declarar que declarar que la demandada FINANDIA EFC SA ha incluido de forma indebida a la demandante en los ficheros públicos de solvencia patrimonial ASNEF incumpliendo los requisitos que exige la LOPD, y que ello constituye una intromisión ilegítima en el honor del actor.

2º.- Condenar a FINANDIA EFC SA a que cancele las anotaciones objeto del presente procedimiento, es decir, la inclusión realizada en el fichero ASNEF con fecha de alta 3 de abril de 2017 por producto Tarjeta Privada por cantidad de 183,62 euros, comunicando la cancelación a los responsables de dichos ficheros e informado por escrito a la actora de tales cancelaciones.

3º.- Condenar asimismo a FINANDIA EFC SA a que abone a DOÑA Aurora , una indemnización por daño moral por importe de 1.000 euros, mas los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución conforme a los artículo 576 LEC y 1108 CC.

Se desestima el resto de pretensiones formuladas.

No ha lugar a la imposición de costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Aurora, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la representación procesal de FINANDIA E.F.C. S.A. y al MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000463/2021.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2021, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Mª DOLORES LÓPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia , estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Aurora contra Finandia E.F.C. S.A. y el Ministerio Fiscal por la inclusión en el registro ASNEF por una deuda de 183,62 euros por el producto de tarjeta privada , con fecha de alta 3 de abril de 2017, condenando a la entidad demandada al pago de la suma de 1.000 euros.

Contra dicha resolución interponen recurso de apelación ambas partes, la parte demandante impugna la cuantía a la que ha sido condenada la parte demandada , alegando el error en la valoración de la prueba y la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la indemnización simbólica. Solicitando la condena al pago de la suma solicitada en la demanda de 10.000 euros y subsidiariamente la condena a la suma que la Sala considere más adecuada en función de las circunstancias del caso.

La parte demandada impugna la sentencia alegando que ha cumplido con todas las obligaciones marcadas por la ley para realizar el alta en el registro de morosos , quedando acreditado con los documentos nº 5,6,7 de la demanda al haberse remitido varias cartas de reclamación de la deuda y que además se le comunicó de viva voz de que en caso de continuar en el impago de la deuda se le daría de alta en el registro de morosos cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 29 de la LOPD en relación con el artículo 8 del Reglamento , siendo la deuda cierta, vencida y exigible.

Segundo.-Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el tema que nos ocupa, siendo de ver las sentencias nº 529/2012, de 14 de noviembre, nº 117/2019, de 4 de abril, y nº 42/2020, de 14 de febrero y como más reciente la sentencia nº 314/20 de fecha 4 de diciembre que indican: El apartado 1º del artículo 18 de la Constitución Española dispone: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Esta expresión constitucional tiene su desarrollo en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona; en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; y en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. Concretamente el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, modificada por la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, señala en su nº 3 que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de la protección delimitado en el artículo 2 de esta Ley: La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo; y en su nº 7: La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

En el caso presente se denuncia una intromisión ilegítima en el honor del demandante por haber sido incluido en un fichero de morosos conculcando con ello el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; Ley que vino a ser desarrollada por el Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento; y añadiremos ahora que tal Ley y el Reglamento fueron derogados por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, la que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que lo fue el 6 de diciembre, esto es, el 7 de diciembre, más tras su disposición transitoria tercera, los procedimientos ya iniciados a la entrada en vigor de esta Ley Orgánica se regirán por la normativa anterior, salvo que la misma contenga disposiciones más favorables para el interesado, y también diremos que la disposición adicional sexta excluye del acceso a los sistemas de información crediticia a deudas cuya cuantía de principal sea inferior a 50 euros.

De todas maneras, el objeto de la legislación no ha variado: garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar; esto es, garantizar el derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales y a la libre circulación de los mismos.

El artículo 4.1 de la Ley PD de 1999 nos dice que los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. Y además que deben ser exactos y responder con veracidad a la situación actual del afectado. E indica el artículo 5 que los interesados deben ser debidamente informados, sobre la existencia de los ficheros, de la finalidad de la recogida de los datos, de los destinatarios de la información, de los derechos de acceso, rectificación o cancelación, de la identidad y responsable del tratamiento, etc.

La Ley de 1999 permite en su artículo 25 la creación de ficheros de titularidad privada que contengan datos de carácter personal cuando resulte necesario para el logro de la actividad u objeto legítimos de la persona, empresa o entidad titular y se respeten las garantías que la misma establece para la protección de las personas.

El artículo 29 regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, con el siguiente contenido:

1.º Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

2.º Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.

3.º En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos.

4.º Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.

Esto mismo se contiene en el actual artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, sistemas de información crediticia, al indicar: l. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, cumpliendo determinados requisitos, que son los que se enumeran en las letras a) a f), pero añadiendo que tanto las entidades que mantengan el sistema como las acreedoras tendrán la consideración de corresponsables del tratamiento de los datos, correspondiendo al acreedor garantizar que concurren los requisitos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

El artículo 29 tiene su desarrollo en los artículos 38 y 39 del Reglamento 1720/2007, de 21 de diciembre. El artículo 38, en cuanto a los requisitos para la inclusión de los datos, y tras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 15 de julio de 2010, quedó redactado de la siguiente manera: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Y en cuanto a la información previa a la inclusión, dice el artículo 39: El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

La obligación del previo requerimiento de pago no solamente deriva de la legislación especial, sino también de las previsiones contenidas en el Código Civil, concretamente en el artículo 1.100, precepto del que se desprende que pare que el retraso en el cumplimiento de la obligación constituya mora el acreedor ha de exigir necesariamente al deudor el cumplimiento de la obligación, y mientras tal interpelación no se produzca, por muy grave que sea el retraso en que se haya incurrido, no es posible hablar técnicamente de deudor moroso. Y corresponderá al denunciado demostrar que se han cumplido los requisitos oportunos para enervar la responsabilidad.

El Tribunal Supremo ha reiterado la doctrina jurisprudencial sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa especial, y que viene a declarar que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de datos', conforme al cual los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. Deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean utilizados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieren sido recogidos. Por otra parte, hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. No cabe, se dice en otras resoluciones, incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Y se dice en sentencia de 6 de marzo de 2013, que la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Sentencias de 5 de julio de 2004; 24 de abril de 2009; 9 de abril de 2012; 29 de enero de 2013; 22 y 29 de enero, 21 de mayo, 4 de junio, y 3 y 4 de diciembre de 2014; 18 de febrero, 12 de mayo, 16 de julio y 22 de diciembre de 2015; 1 de marzo y 21 de septiembre de 2017, y 23 de marzo de 2018.

Por otra parte, la sentencia de esta Sala, nº 92/2014, de 9 de abril, recogiendo también reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, dice:

El artículo 18.1 CE reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE.

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio).

El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010) '...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social -trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad'.

Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004, ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley, y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004, antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso, entre otros requisitos, que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador.

Y en cuanto a la normativa Europea la misma sentencia de esta Sala ya citada indica:

Introduciendo la STS de 22 de enero de 2014 la normativa europea de aplicación al señalar que 'este derecho fundamental ha sido objeto de regulación en el Derecho convencional internacional sobre derechos humanos. Fue regulado de forma detallada en el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (en lo sucesivo, el Convenio), cuya importancia interpretativa a efectos de configurar el sentido y alcance del derecho fundamental recogido en el art. 18.4 de la Constitución fue reconocida por la citada STC 254/1993.

El art. 5 del Convenio establece que los datos de carácter personal que fueran objeto de tratamiento automatizado deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan registrado, exactos y si fuera necesario puestos al día. El art. 8 del Convenio establece como derechos de cualquier persona, entre otros, la comunicación al interesado de los datos personales que consten en el fichero en forma inteligible, y obtener, llegado el caso, la rectificación de dichos datos o el borrado de los mismos, cuando se hayan tratado con infracción de, entre otros, los principios de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud referidos en el art. 5 del Convenio.

La normativa de la Unión Europea también ha concedido gran relevancia a la protección de datos de carácter personal y a los derechos de los ciudadanos en relación a tal cuestión, hasta el punto de que el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en el momento de los hechos objeto de este recurso, proclamada solemnemente en Niza por las instituciones comunitarias, actualmente con rango de tratado constitutivo) reconoce como fundamental el derecho a la protección de los datos de carácter personal. A diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los derechos fundamentales contenidos en tal carta, el legislador constituyente comunitario no se ha limitado a mencionar el derecho, sino que ha enunciado en el precepto su contenido esencial, al establecer en el párrafo 2º: 'Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación'.

Como se verá con más detalle, este derecho ha sido también objeto de regulación en la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Los dos elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en el citado Convenio Internacional, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la citada Directiva, y que se relacionan íntimamente entre sí, son los de la exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y la concesión al afectado de un derecho de rectificación cuando sus datos personales hayan sido objeto de tratamiento sin respetar tales exigencias.

Tercero.-Tras la exposición de toda la anterior doctrina, la sentencia dictada en la instancia considera que la parte demandada no ha cumplido con el requisito establecido en el artículo 38 del RD1720/07 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 de realizar el requerimiento previo de pago a quién corresponda el cumplimiento de la obligación. Al no constar ni la remisión de las reclamaciones previas de pago al actor y la recepción de las mismas al ser indispensable para poder considerar el requerimiento previo correctamente efectuado.

El requisito del requerimiento previo de pago con apercibimiento e inclusión en los denominados ' ficheros de morosos' no es simplemente un requisito formal, sino que responde a la propia finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es sólo o simplemente un registro sobre deudas, sino un registro sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago. Ello no implica que el requerimiento deba de hacerse de forma fehaciente o revistiendo una forma determinada; sólo es exigible que se lleve a cabo en cualquier forma que permita dejar constancia de su recepción. En este sentido, la STS 672/2010, de 11 de diciembre ha venido a matizar o precisar lo que al respecto se dijo en la anterior resolución, de 29 de enero de 2013, en la cual se consideraba correctamente realizado el requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos verificado mediante envío postal, sin fehaciencia de la recepción, entendiéndose indiciariamente justificada la recepción dado que con posterioridad se habían recibido, en el mismo domicilio, telegramas de cuya recepción si había constancia. En definitiva, que no puede deducirse la efectiva recepción por el mero hecho de la no devolución, salvo que pueda entenderse indiciariamente justificado el recibo de la notificación cuando se constata que se recibieron otras comunicaciones en el mismo domicilio. En el presente caso no hay ningún otro elemento de prueba adicional, pesando sobre la demandada/apelante la carga de acreditar, no sólo la remisión de la carta comprensiva de dicho requerimiento previo de pago, sino también su recepción por el deudor, siendo insuficiente a estos efectos la mera certificación de la empresa externa que remitió la carta de reclamación más aún cuando el procedimiento de envío se verificó a través de los denominados ' envíos masivos' de notificaciones a deudores, de suerte que la certificación que adjunta la demandada corrobora precisamente eso, que la carta enviada no fue devuelta, pero no acredita que fuera entregada o recibida por el destinatario, lo que confirma el incumplimiento de los requisitos de los arts. 38 y 39 del RD 1720/2007, y justifica, per se, la reclamación del demandante, pues el incumplimiento de uno de los requisitos legalmente exigibles convierte la inclusión en el fichero de morosos en improcedente y provoca una intromisión ilegítima en el honor de la persona que resulta inscrita.

Cuarto.-En cuanto al recurso interpuesto por la parte actora, considera insuficiente la indemnización fijada en la sentencia, , pues lleva incluido a la fecha de interposición del recurso de apelación 4 años y 1 mes en el registro ASNEF , pudiendo alargarse un año más hasta la firmeza de la sentencia, los perjuicios que ha sufrido de afección personal y no poder solicitar financiación, el número de entidades que han consultado el registro y el desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional por la inclusión en dicho registro.

Dispone el art. 9.3 de la LPDH que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

Constatada por tanto la vulneración del derecho al honor, el art. 9.3 de la LPDH, establece ' una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable'. ( STS de 22 de enero de 2014).

Por tanto, la vulneración del derecho al honor puede producir un daño patrimonial y un daño moral, tanto en su vertiente interna como en una vertiente externa.

Respecto del patrimonial, debe ser acreditado por quien lo solicita, aunque puede también ocurrir que no se haya probado su cuantía, lo que determina que deba ser apreciado como difuso, dando lugar a una indemnización fijada de forma estimativa.

En cuanto al daño moral, es jurisprudencia reiterada que cuando la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos se ha efectuado incumpliendo los requisitos que se vienen exigiendo, queda afectada la dignidad de la persona; lo que resulta indemnizable tanto en el aspecto interno o subjetivo como en el aspecto externo u objetivo (la consideración de las demás personas). Como decía la STS del Pleno de 24 de abril de 2009, basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima.

Ya la STS de 9 de abril de 2012 señalaba que ' Por otra parte, deberá ponderarse el tiempo que figuraron lo datos en el fichero y si el fichero fue o no consultado por las entidades asociadas'.

En relación con el aspecto interno, la STS nº 115/19 de 20 de febrero, considera resarcible, ' el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados', en este sentido también la STS de 22 de enero de 2014; restando relevancia a la ' escasa cuantía de la deuda', ya que ello ' no disminuye la importancia del daño moral que le causa al demandante la inclusión en los registros de morosos ( sentencia 81/2015, de 19 de febrero )'. Considerándose igualmente irrelevante que el fichero haya sido objeto o no de consulta, para la valoración del daño ocasionado a la dignidad en su aspecto interno.

Sin embargo, en cuanto a la valoración del daño ocasionado al aspecto externo de la dignidad de la persona, si se toma en consideración la divulgación de los datos; así la STS nº 388/2018, de 21 de junio con referencia a la STS nº 81/2015, de 18 de febrero, señala que ' ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos'.

En el mismo sentido la citada STS de 22 de enero de 2014, que además señala que ' La sentencia de esta Sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.' En el mismo sentido la STS de 7 de noviembre de 2018.

Lo que no cabe, en todo caso, es fijar una indemnización puramente simbólica, ya que de ser así se podría producir un efecto disuasorio inverso, convirtiendo ' la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE '( STS nº 604/2018, de 6 de noviembre).

Quinto.-Atendida la citada jurisprudencia existente al efecto, siendo que en el presente caso ha quedado constatada la lesión del derecho al honor, existe una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado un daño moral al afectado.

No ha acreditado el demandante perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, como consecuencia de su inclusión en el fichero, pues no seacredita que perjuicio patrimonial es el que sufrió por ello,no se indica como se expresa en la sentencia de instancia cual era la finalidad de las peticiones de crédito que dicen que le han sido denegadas , que entidades han denegado el crédito y a pesar de ser cierto que han existido consultas por varias entidades , la parte actora no ha acreditado perjuicio patrimonial que pueda ser indemnizado por lo que entendemos solo es indemnizable el daño moral, en la cuantía de 1.000 euros que establece la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelacióninterpuestos por los Procuradores Señor Botella Peidró y Miralles Morera en representación de Doña Aurora y Finandia E.F.C. S.A. contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la ciudad de Alicante en fecha 27 de abril de 2021 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.