Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0032514
Recurso de Apelación 508/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 169/2017
APELANTE:D. Eladio
PROCURADORA Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000
PROCURADOR D. JESUS AGUILAR ESPAÑA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 169/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid a instancia de D. Eladiocomo parte apelante, representado por la Procuradora Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE MADRIDcomo parte apelada, representada por el Procurador D. JESUS AGUILAR ESPAÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/01/2020 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/01/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE MADRID contra Don Eladio, debo condenar y condeno al demandado condenado al demandado a tapar el hueco abierto y restablecer los elementos afectados a su estado primitivo a su costa y con expresa imposición de las costas del proceso.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.
PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, promovido por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid (en adelante C de P) contra don Eladio sobre obras inconsentidas, con apoyo legal en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).
La sentenciaestima la demanda partiendo de la realidad no negada del hueco abierto en el muro del patio, elemento común, por el demandado de unos 24 o 25 cm de diámetro, que si bien no supone un menoscabo para la seguridad y estructura del inmueble, sí perjudica los derechos de los demás propietarios, fundamentalmente por generar ruidos, humos y olores puesto que entiende acreditado que en el local del demandado se preparan y sirven comidas, como se deriva de la declaración de los testigos, y de las características de la campana extractora de tres filtros colocada por el demandado en su local, que según su ficha técnica no garantiza la exclusión total de olores y por tanto no permite excluir la salida de humos y olores, exigiendo además una labor de mantenimiento consistente en cambios de filtros que aquí no consta se hayan efectuado.
Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandadoen base de forma resumida a los siguientes motivos:
1.- Infracción de normas y vulneración de la jurisprudencia aplicable. Vulneración del artículo 217 de la LECsobre las reglas sobre la carga de la prueba. 2.- Error en la valoración de la prueba, artículo 24 de la Constitución Española .
-- Entiende que es hecho probado que el local de su propiedad sito en la planta baja, denominado NUM001, disponía de salida de humos desde la construcción del edificio en el año 1951, al igual que el resto de las viviendas de los pisos superiores, salida que había sido tapada por las obras realizadas por los vecinos de dichos pisos, por lo que solicitó a la actora una solución para habilitar de nuevo la salida de humos de su local, lo que le fue denegado. También es hecho probadoque siguiendo las indicaciones del Ayuntamiento de Madrid el demandado procedió a la apertura de hueco circular, de unos 24 cm de diámetro, en el muro colindante con el patio interior, a fin de dotar de salida a la campana extractora de tres filtros instalada para facilitar la circulación del aire en el interior de la campana, evitando la salida de humos y olores al exterior, lo que según el juzgador de instancia dicho hueco no menoscaba la estructura o seguridad del inmueble.
-- Considera que la actora no ha probado la existencia de humos y olores así como las molestias por ellos causados, como tampoco se ha acreditado que en el referido local se realicen actividades de restauración o elaboración de comidas. El informe pericial de la actora no acredita la existencia humos y olores. Los únicos que confirman tales humos y olores son los tres testigos que declararon en el acto del juicio, doña Nieves, doña Nuria y don Santiago, todos de dudosa credibilidad pues son comuneros y forman parte de la C de P actora.
-- Tampoco se ha acreditado que se sirven comidas pues el local carece de espacio y de mesas donde poder servirlas. Si bien según la licencia de actividad en el local (de 41,82 m²) puede ejercerse la actividad de bar-café en el que pueden servirse tapas, raciones y bocadillos.
3.-Impugnación respecto del pronunciamiento en costas, al entender que existen serias dudas de hecho o de derecho sobre la existencia y realidad de los humos y olores alegados y calificados de insoportables por los vecinos así como las molestias que pudieran ocasionar, lo que permite no hacer imposición de costas en la primera instancia.
Termina solicitando que, con estimación del recurso, se desestime la demanda y subsidiariamente que se revoque el pronunciamiento de costas al demandado.
Recurso al que se opone la C de P demandanteque defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa.
--Dice ser incierto que el local dispusiese de salida de humos desde su construcción en 1951, ya que el mismo anteriormente fue vivienda y nunca dispuso de salida de humos a través de las viviendas del resto de vecinos, lo que por otro lado no tiene incidencia en este caso ya que el objeto de la demanda es la apertura por el demandado, y sin consentimiento de la C de P, de un hueco en el muro de carga que da a un patio común que tiene por objeto la salida de humos del local procedente de su actividad de restauración. Dicho hueco en la fachada se acometió sin licencia municipal y a posteriori se intentó legalizar, lo que no se consiguió dado que el Ayuntamiento ordenó la demolición de la obra consistente en la instalación de salida de humos de la campana extractora.
-- En la junta de propietarios de 11 de febrero de 2015el demandado solicitó en el turno de ruegos y preguntas la instalación de una salida de humos sin dar más detalles, a lo que los vecinos le manifestaron que presentara un proyecto de lo que quería instalar y en virtud de ello se tomaría la decisión, sin que el demandado volviera a plantear la cuestión de salida de humos, procediendo a abrir el referido hueco sin autorización ni licencia.
-- No existen estatutos de la C de P y afectando las obras a un elemento común, como es el muro que sirve de fachada al patio de luces común, cualquier alteración debe tener el consentimiento unánime de la junta de propietarios.
-- No existe error en la valoración de la prueba, sino que tanto de los testigos como del informe pericial así como de la resolución del Ayuntamiento de Madrid se desprende la realidad de lo relatado en la demanda por lo que la sentencia debe ser confirmada.
SEGUNDO.-La demanda se basa en el siguiente relato de hechos:
-- el demandado como propietario del local NUM001 solicitó en la Junta General Ordinaria de 11 de febrero de 2015 disponer de una salida de humos que desde la construcción del edificio discurría, según dice, a través de las cocinas de las distintas viviendas. Los vecinos indicaron que nunca existió tal salida de humos y que si pretendía instalar una para su local debería presentar un proyecto técnico y una vez revisado por los vecinos, someterlo a la aprobación de la junta.
-- En el mes de mayo de 2015 el demandado procedió a la apertura de hueco circular en el muro de carga que separa su local de uno de los patios interiores del edificio, sin haber ni siquiera solicitado consentimiento a la C de P. El hueco tiene un tamaño de unos 25 cm de diámetro aproximadamente, y está conectado a la campana extractora existente en la cocina de dicho local, que se encuentra alquilado a una empresa que ha instalado una cafetería en la que se sirven comidas y se utiliza el hueco abierto para evacuar los humos de la campana extractora instalada en la cocina.
-- El 26 de mayo de 2015 la demandante presenta una instancia a la Junta Municipal del Ayuntamiento de Madrid informado de la obra y solicitando que se paralizara la misma y se obligara al propietario a restaurar el muro a su estado original. Con dicha fecha se remite burofax al hoy demandado con el mismo requerimiento así como para que aportara el proyecto técnico y licencia municipal, lo que no fue contestado por el demandado.
El demandado se oponealegando falta de representación de la actora, y falta de legitimación activa (desestimadas en la sentencia y que no se reproducen en la alzada).
--En cuanto al fondo manifiesta que el secretario- administrador de la demandante no acude a las juntas. Que ni la redacción de la demanda ni la del acta de 11 de febrero de 2015 reflejan la realidad de lo sucedido. En esta junta los asistentes le negaron cualquier solución y se mostraron contrarios a la instalación de un bar en su local, cuando la C de P no tiene estatutos y por tanto no existe prohibición para la instalación de ningún tipo de negocio en los locales.
--El edificio data de 1951, consta de planta baja y cuatro plantas y cuando se construyó todos sus inmuebles eran viviendas, también los tres locales actuales, disponiendo todos ellos de cocina con salida de humos a través de chimeneas que llegan hasta la planta de cubierta o azotea, incluido el inmueble del demandado.
-- Ante la respuesta de los vecinos acudió al Ayuntamiento de Madrid quien le informó que la licencia de actividad concedida era para café bar, y se le permite servir tapas, bocadillos, raciones y similares siempre que no implique actividad restauración, y que para la actividad de bar no era necesario disponer de salida de humos siempre y cuando se instalase una campana extractora de tres filtros, que no saca el humo y los olores al exterior y cuya instalación es muy similar a la de un aparato de aire acondicionado, por lo que el Ayuntamiento no requiere consentimiento previo de la C de P. La cocina carece de fuego al no haber sido posible instalar el gas natural y la campana extractora instalada filtra todos los humos y olores.
-- No se trata de un muro de carga, pero de ser así la C de P ha consentido que otros vecinos hagan agujeros para instalar aparatos de aire acondicionado y tubos de salida de humos en sus cocinas.
-- Es doctrina del Tribunal Supremo que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, por lo que la realización de sobras debe ser más amplia.
TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, según tiene dicho este tribunal en nuestra Sentencia de fecha 8 de octubre de 2021 (rollo 153/2021):
'... es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.
La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.
Por otro lado, es necesario señalar que la materia relativa a la carga de la prueba,o pauta a aplicar en los supuestos en que un hecho relevante se tenga por no probado, está regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía la impensa de acreditarlo conforme a las reglas contenidas en dicho precepto -correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a Derecho, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la impensa de acreditar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores-. Sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Como declara la STS de 18 de mayo de 1.988 en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba, ha de interpretarse: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.
Asimismo, la STS de 12 de junio de 2012 expresa: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)'.
Pues bien en este caso no se aprecia error valorativo de la prueba ni infracción de las reglas de la carga de la prueba, como tampoco indefensión alguna. La valoración probatoria no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, sino que expresamente la Juzgadora a quo razona, acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y compatibles con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonabilidad de su valoración que ha de ser respetada en esta alzada.
CUARTO.-Así, como claramente se deriva de la prueba practicada el hueco realizado por el demandado en muro -elemento común- carece de autorización de la C de P, e incluso el Ayuntamiento de Madrid ha ordenado la demolición de las obras de acondicionamiento consistentes en cambio de distribución e instalación de salida de humos de campana extractora, realizando un hueco en fachada del edificio que da a patio interior comunitarioconsideradas abusivamente construidas por no haber presentado ni solicitado solicitud de legalización. Y todo ello al margen de que sea muro de carga o no, pues lo que no se discute es que es elemento común.
Por otro lado la licencia de actividad concedida para café-bar autoriza únicamente horno eléctrico con recogida de vapores por condensación para descongelamiento de pan, no conectado a chimenea alguna y según proyecto aportado en la solicitud de la licencia no existe proceso de cocinado alguno dado que es un bar de tapas frías, embutidos, jamones etcétera. A la vista del catálogo de espectáculos públicos aprobado por la Comunidad de Madrid por Decreto 184/1998 en los café-bares se permite servir tapas, bocadillos, raciones y similares, de manera que ello no implique actividad de restauración, cuando en este caso y a la vista de lo declarado por los testigos se sirven comidas, platos combinados, menús del día etcétera.
Asi lo declaran los testigos, que precisamente por ser copropietarios y vivir en el inmueble tienen un conocimiento más preciso de la situación, sin que por otro lado hayan sido tachados por el demandado-apelante.
En concreto la señora Virginia, propietaria del piso NUM002, y en el que vive allí desde que nació declara que en febrero del 2015 hubo una junta en la que el demandado solicitó, en ruegos y preguntas, que se le autorizara una salida de humos de su local, sin aportar nada y la C de P se lo denegó por unanimidad diciéndole que aportara un proyecto, sin que volviera a solicitarlo. Añade que en mayo del 2015 hizo el demandado un hueco en el muro que da al patio interior y colocó salida de humos..., que se realizan actividades de restauración..., que su ventana da a dicho patio y suben olores de comida y humos, no pudiendo tender la ropa ni ventilar en su casa mientras está abierto..., que se dan comidas, que ha visto a clientes al mediodía comer fabada, paella, filetes...,
También la testigo señora Adoracion como propietaria del piso NUM003 confirma las anteriores manifestaciones y corrobora que se dan comidas con menús y que se cocina a todas horas, de día y de noche, que su piso da a ese patio y suben los olores padeciendo molestias de ruidos, humos y olores insoportables, señalando que el hueco no tiene chimenea, que es un agujero mal hecho.
Por su parte el señor Alfredo, propietario del piso NUM004, coincide con los anteriores testigos, si bien su vivienda no da al patio en cuestión pero afirma que se trata de un restaurante, que tiene platos combinados, menús del día y que en verano la gente come en la terraza.
Afirma el apelante que el edificio consta de planta baja y cuatro plantas y cuando se construyó todos sus inmuebles eran viviendas, también los tres locales actuales, disponiendo todos ellos de cocina con salida de humos a través de chimeneas que llegan hasta la planta de cubierta o azotea, incluido el inmueble del demandado,manifestación esta última no acreditada, pues si bien el perito del demandado, el arquitecto técnico señor Carmelo, entiende que a la vista de los planos originales del edificio, en concreto el plano de cubierta, se desprende la existencia de distintas chimeneas en la cubierta procedentes de todas las viviendas que tenían una cocina con salida de humos a través de chimeneas que llegan hasta la planta de cubierta, sin embargo a preguntas de la Comunidad de Propietarios también indica que sin planos de sección, que no los tuvo a la vista, no puede determinar si hay chimeneas.
Por su parte el informe pericial presentado por la C de P y realizado por el arquitecto técnico señor Constantino, en el que se ratifica en el acto del juicio, indica que se trata de un muro de carga donde se ha realizado un hueco circular de aproximadamente 25 cm de diámetro, y que en el interior de dicho hueco aparece un conducto de humos, que está conectado a una campana extractora de acero inoxidable, de dimensiones 120 por 60 cm aproximadamente, para evacuar los humos y olores de la cocina existente una distancia aproximada de 1,5 m de una ventana al patio de la C de P. añade que en la cocina existe una freidora así como una plancha para cocinar, cuyos olores salen a través del referido conducto circular practicado en dicho muro, así como por la ventana abierta constantemente al patio de la comunidad,afectando a los usuarios de las viviendas superiores de tal forma que les obliga a mantener sus ventanas cerradas para evitar la penetración de los olores.En el juicio añadió que las molestias, si hay cocina y plancha, consisten en la salida de humos, restos de aceite, el calor que repercute en las ventanas de los dormitorios de las viviendas, olores y humos. Explica que para que el Ayuntamiento legalice esa salida necesita chimenea hasta 2 metros por encima de la cubierta.
Según el art. 7 de la LPH:
1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.
En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.
Por su parte el art. 9.1 de dicho texto legal establece que son obligaciones de cada propietario:
a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.
(...).
Preceptos que han sido infringidos por el demandado, señor Eladio, que ha actuado unilateralmente, con afectación de un elemento común del edificio sin haber obtenido la preceptiva autorización y contraviniendo expresamente lo decidido en junta de propietarios, al no presentar proyecto alguno que pudiera ser revisado por la Junta y dar o no su aprobación. El hueco realizado por el demandando nada tiene que ver con el que exige la instalación de gas de las cocinas de las viviendas, y que pueden observarse en el mismo patio (fotografías acompañadas con el informe del señor Eladio).
En consecuencia estuvo bien estimada la demanda, debiendo rechazar hasta aquí el recurso de apelación.
QUINTO.-El último de los motivos se refiere a la condena en costasy tampoco ha de prosperar.
No se aprecian serias dudas de hecho o de derecho sobre la existencia y realidad de los humos y olores alegados y calificados de insoportables por los vecinos así como las molestias que pudieran ocasionar, dudas que el apelante tampoco explicita más allá de referir el esfuerzo probatorio que dice haber realizado en defensa de su postura. La sentencia, aunque no aprecie menoscabo de la seguridad y estructura del inmueble por el hueco realizado sin consentimiento por el demandado, estima en definitiva la demanda condenando al señor Eladio a tapar el mismo y restablecer los elementos ejecutados a su estado primitivo a su costa.
Como recoge la SAP A Coruña, sec. 3ª, de 8-6-2012 (nº 280/2012, rec. 393/2011 ):
'1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.
El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Es conocida la opinión doctrinalque concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Precepto que otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )). Se configura como una facultad del juez ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )). Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216Ley de Enjuiciamiento CivilEDL2000/1977463 ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )).
Y en este caso no se aprecian serias dudas jurídicas, no se constata discrepantes interpretaciones de la jurisprudencia, por ejemplo. Pero tampoco concurrenserias dudas fácticas, que se requiere sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final(en palabras de la anterior SAP de A Coruña referida) lo que aquí no se da.Los hechos base están claros (la apertura del hueco sin autorización de la C de P), considerando además difícil de mantener que el demandado desconociera que por el hueco salían olores y humos de su cocina al patio común.
Se rechaza este último motivo y con él la totalidad del recurso.
SEXTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eladio, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, de fecha 24 de enero de 2020, que se confirma, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0508-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
