Sentencia CIVIL Nº 319/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 738/2019 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120178065205

Recurso de apelación 738/2019 -D

Materia: Juicio ordinario reclamación de cantidad

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 747/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012073819

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012073819

Parte recurrente/Solicitante: Diego

Procurador/a: Manuel Sanchez Busquets

Abogado/a: Magda Bonet Llorens

Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Merce Pallach Olive

Abogado/a: MARIA DEL MAR PIRLA GOMEZ

SENTENCIA Nº 319/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 1 de julio de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 738/2019, interpuesto en representación de Diego como demandado-apelante, representado por el Procurador Don Manuel Sánchez Busquets y defendido por la Letrada Doña Magda Bonet Llorens, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Tarragona, en juicio ordinario nº 747/2017, al que se ha opuesto CAIXABANK, S.A, representada por la Procuradora Doña Mercé Pallach Olivé y defendida por la Letrada Doña María del Mar Pirla Gómez, previa deliberación, se dicta la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil 'Caixabank, S.A.', contra Diego, debo declarar y declaro la resolución del contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria de fecha 21 de septiembre de 2004, bajo el número 4828 de su protocolo, convenido entre las partes del presente procedimiento. Debo condenar y condeno al demandado al pago a la actora de la cantidad de 78.471,94 euros. En relación a los intereses ordinarios reclamados, se acuerda la reliquidación de los mismos (intereses ordinarios de 1-6-2016 a 11-5-2017; intereses ordinarios por cuotas impagadas de 1-7-16 a 11-5-17), aplicando el índice del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo, condenando al demandado a su pago. Se condena al demandado a los intereses fijados en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución, con expresa imposición de las costas al demandado.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Diego, contra la mercantil ' Caixabank, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el pacto Sexto Bis y la de los intereses de demora regulada en el pacto Sexto de la escritura, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Diego, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

Conferido traslado a la parte actora, se opuso al recurso.

Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 1 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Se expuso en la demanda que en fecha 21 de septiembre de 2004 el demandado Don Diego concertó con Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank, S.A, un crédito con garantía hipotecaria por importe de 95.000 euros, constituyéndose hipoteca sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona. El acreditado incumplió de manera grave y esencial sus obligaciones, verificando el impago de 11 cuotas del crédito, de julio de 2016 a mayo de 2017, con lo que se procedió a resolver el contrato. Ofreciendo incluso en la demanda la posibilidad de enervar la acción de reclamación abonando las cuotas devengadas, sus intereses y las costas, se postuló, con carácter principal se declarase el vencimiento anticipado del contrato. Y tal petición se verificó con la invocación de los artículos 1124 del Código Civil y 1129.1 del mismo Código.

El suplico de la demanda peticionó se dictase sentencia que, con carácter principal: 1) Declarase la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes adjuntado como documento número 1 de la demanda; 2) Condenase a la parte demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal e intereses devengados hasta la fecha de la certificación, y que ascendían a la cantidad de 83.434,60 euros, más los que se devengasen hasta que se dictase la sentencia, a partir del cual y hasta el completo pago de la deuda se aplicaría el interés de mora procesal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 3) Ordenase, a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, la cual se verificaría en ejecución de sentencia conforme a los parámetros que se especificaron en el suplico; 4). Condenase a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Con carácter subsidiario se peticionó que la sentencia: 1) Condenase a la parte demandada, al pago de las cuotas de principal e intereses del crédito vencidas en la cantidad de 5.574,14 euros, que se ampliaría con el importe de los nuevos vencimientos de capital e intereses que se produjeran, hasta que se dictase sentencia y en su caso, hasta el total pago de la deuda, devengando a partir de la sentencia, el interés de mora procesal previsto en el art. 576.1 de la LEC; 2) Ordenase, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la realización forzosa del inmueble hipotecado, el cual se verificaría en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que se especificaban en el suplico; 3) Condenase a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Al contestar la parte demandada planteó la inadecuación de procedimiento, debiendo haberse instado un procedimiento de ejecución hipotecaria. Se instó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta que se resolviese la cuestión prejudicial que había sido planteada por el Tribunal Supremo el 8 de febrero de 2017 sobre el vencimiento anticipado. Igualmente postuló la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta que se resolviese la cuestión planteada ante el TJUE relativa a la cláusula de IRPH. Se manifestó haber realizado pagos parciales desde enero de 2017. Se opuso la existencia de cláusulas abusivas, como la de vencimiento anticipado, de la cláusula de liquidación de la deuda o de los intereses moratorios. También se aludió a la inexistencia de reclamación previa de las cuotas impagadas. Se consideró que la nulidad de las cláusulas de vencimiento, de la cláusula de determinación de los intereses ordinarios conforme al IRPH y de la cláusula de intereses moratorios determinaba el carácter excesivo de la cuantía reclamada. Se interesó se estimasen las excepciones propuestas y subsidiariamente se desestimasen los pedimentos de la demanda respecto al fondo, con imposición de costas a la parte actora. También se dedujo reconvención postulando la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado previstas como sexta y sexta bis de la escritura de crédito hipotecario de 21 de septiembre de 2004.

CAIXABANK, S.A se allanó a las peticiones de la demanda reconvencional.

En la audiencia previa se desestimó la inadecuación procedimental suscitada y también la suspensión por cuestión prejudicial. Admitida solo la documental obrante en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia.

La sentencia dictada considera procedente la resolución del contrato en aplicación a la nueva doctrina del Tribunal Supremo que considera que el préstamo con interés genera obligaciones recíprocas. Se refiere la existencia de un impago del crédito desde julio de 2016 hasta el cierre de la cuenta en mayo de 2017, que se prolonga hasta la celebración de la audiencia previa en mayo de 2019, si bien se consideran probados pagos parciales realizados por el demandado entre enero de 2017 y junio de 2017 que no constan computados en la liquidación y que la parte actora no acredita que sean imputables a mensualidades distintas a las que son objeto de reclamación. Se considera producido un incumplimiento grave que justifica la resolución. Se desestima la pretensión del suplico relativa a la realización de la hipoteca. La nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses moratorios, a la que se allanó CAIXABANK, S.A, no afectan a la liquidación, pues la resolución se fundamenta en el art. 1124 del Código Civil y tampoco se incluyen intereses moratorios en la liquidación. Sin embargo la sentencia sí aprecia el carácter abusivo y nulo de la llamada cláusula de cierre del tercer párrafo de la letra C) del pacto Tercero Bis del contrato de 21 de septiembre de 2004 que reseña: ' La interrupción, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del índice de referencia sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular'. Por tanto, de la cantidad total reclamada la sentencia descuenta el importe de los intereses ordinarios liquidados en las sumas de 2.995,38 euros y 42,53 euros. Y se dispone el recálculo de intereses ordinarios de 1-6-2016 a 11-5-2017 y los intereses ordinarios por cuotas impagadas de 1-7-16 a 11-5-17, aplicando el índice del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sentencia declara la resolución del contrato y condena a la suma de 78.471,94 euros de capital vencido y vencido anticipadamente, a los intereses que resulten del recálculo antedicho y, respecto al importe de la condena, a los intereses legales desde la interposición de la demanda, operando los previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la notificación de la sentencia. Al considerar sustancialmente estimada la demanda se imponen las costas al demandado. Se estima la demanda reconvencional al haberse allanado el demandado, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista como sexta bis y de los intereses moratorios regulada en el pacto sexto de la escritura, sin expresa condena en costas de la reconvención.

Recurre el demandado Don Diego considerando indebidamente desestimada la inadecuación de procedimiento. Se reseña que no puede aplicarse el art. 1124 del Código Civil a un contrato de préstamo que es un contrato real y unilateral y no genera obligaciones recíprocas para las partes. Y tampoco puede aplicarse el art. 1129 del Código Civil porque la deuda está garantizada con hipoteca. El proceso de ejecución hipotecaria establece mayores garantías y ventajas para el deudor en aras a conservar la vivienda o que su enajenación sea menos gravosa, pudiendo enervarse la acción ejecutiva, limitando el precio de la subasta o reduciendo la deuda si lo obtenido en la subasta no es suficiente, además de verificarse un control de oficio por el Juez. No se considera verificado un incumplimiento grave y esencial que faculte a la resolución, pues el demandado estuvo pagando durante 12 años y luego dejó de pagar durante un limitado período de seis meses y luego volvió a pagar. No existe una voluntad inequívoca de no atender el pago, sino una mala racha temporal que impidió hacer frente al abono de las cuotas, reprendiéndose el pago en enero de 2017. Un lapsus de impago de seis meses en un contrato de duración de 30 años, no justifica la resolución.

CAIXABANK, S.A, se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Insiste la parte demandada y recurrente en la inadecuación de procedimiento que fue desestimada por el Magistrado de Primera Instancia en la audiencia previa, considerando improcedente acudir al procedimiento ordinario para posibilitar el vencimiento o resolución del contrato, privando a la parte ejecutada de ventajas propias de la ejecución hipotecaria y pretendiendo también imposibilitar el planteamiento de la abusividad de las cláusulas del contrato.

Como ya manifestó esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 2020, recurso 278/2019 y de 20 de mayo de 2021 en recurso de apelación 678/2019, entre otras, respecto a la posibilidad de que se solicite en un juicio ordinario, con base a la resolución o el vencimiento anticipado de la deuda fundamentado en el art. 1129 o 1124 del Código Civil, la reclamación íntegra del débito, no es un pedimento en modo alguno imposible, ni prohibido, por más que exista un procedimiento específico de ejecución hipotecaria. En este sentido el auto AAP de Asturias, sección 5, del 21 de julio de 2017 ( ROJ: AAP O 983/2017 ) Sentencia: 71/2017 Recurso: 295/2017 , se ocupa del caso en que la resolución de primera instancia inadmitió a trámite la demanda, considerando que la cuestión debía resolverse a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, pretendiendo la entidad financiera actora mediante el procedimiento ordinario eludir el referido procedimiento de ejecución y las consecuencias procesales que pudieran derivarse del mismo, constituyendo la demanda un fraude procesal. La Audiencia Provincial revoca dicha resolución de inadmisión de la demanda y sobreseimiento del procedimiento ordinario, donde se pedía que se declarase la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, condenando a la prestataria al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora, principal e intereses ordinarios y moratorios, así como los intereses correspondientes, al considerar que entre las opciones que sustenta el acreedor hipotecario para hacer efectivo su crédito se encuentra la posibilidad de acudir al juicio declarativo que corresponda (normalmente será el ordinario), por más que lo normal sea instar la ejecución que viene regulada específicamente, siendo una acción legalmente admisible por la que se pretenda la declaración de vencimiento anticipado y/o resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al socaire del art. 1.124 o 1.129 del CC. Reseña al efecto la Audiencia que:

'En sentido análogo se pronunció el auto de la AP de Pontevedra, Sección Tercera, de 2 de junio de 2.017 , en el que se declara: En efecto es documento básico de la demanda un contrato de crédito con garantía hipotecaria y no se pide su ejecución por el procedimiento especial relativo a bienes hipotecados, como también pudo hacerse. El acreedor ejercita unas acciones diferentes que titula de declaración de vencimiento anticipado y/o resolución de contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria y de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía de contrato de crédito abierto.

Es una opción legalmente admisible, pues la reclamación puede hacerse en ejecución de la escritura con garantía hipotecaria, pero también como ejecución ordinaria de la escritura pública y en su caso por vía declarativa en base al contrato que vincula a las dos partes. Ningún cauce está previamente excluido, sobre todo si no se cumplen los estrictos requisitos de la ejecución hipotecaria en función de los vigentes criterios jurisprudenciales.

En este sentido el auto de la Sala General de Magistrados del orden civil de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de octubre de 2.015, tras razonar el sobreseimiento de una ejecución hipotecaria, concluye afirmando que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada ejecución ( art. 517.2.5º LECLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 517 (01/01/2016) ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los art. 1.124 Legislación citadaCC art. 1124 y 1.129 CC' Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 1129 (16/08/1889) .

Y descartando inadecuación procedimental, ejercicio antisocial o fraude en las reclamaciones en juicio declarativo también se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 1, del 28 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP B 12736/2019 Sentencia: 580/2019 Recurso: 864/2018):

'Respecto a la cuestión de la procedencia de ejercitar la acción hipotecaria a través de un procedimiento declarativo, debe recordarse, como ya dijimos en el Rollo 520/2018 que, ante el incumplimiento de pago de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el acreedor tiene distintas opciones procesales entre las que elegir, sin que ello suponga ningún fraude de ley como denuncia el apelante al privar a los demandados de las garantías que les asisten en el procedimiento específico de ejecución hipotecaria, en claro detrimento de éstos y con el propósito de burlar la valoración convencional de los bienes hipotecados, conseguir una acumulación de condena en costas, obtener más intereses por mora procesal y dirigirse contra todo el patrimonio de los demandados'.

Ni está prohibido acudir al juicio ordinario para que se reconozca resuelto o vencido anticipadamente el préstamo hipotecario, ni se acreditan los presupuestos para considerar que la parte actora ha incurrido en un fraude de Ley o ejercicio antisocial del derecho cuando ejercita y deduce una de las posibilidades que el Ordenamiento le atribuye, máxime con los inconvenientes sobradamente conocidos para el acreedor que suponía al tiempo de la demanda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, precisamente por las dudas que suscitaba la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que habilita instar el indicado procedimiento. Es un hecho indiscutible que eran muchos los procedimientos de ejecución hipotecaria que se sobreseían remitiendo al acreedor al proceso ordinario, o se suspendían en espera de un pronunciamiento sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en febrero de 2017. Ciertamente la cuestión se ha clarificado tras dictarse la STS de 11 de septiembre de 2019, una vez resuelta la cuestión prejudicial por el TJUE. Esta sentencia sienta parámetros claros para la continuación o archivo de los procesos de ejecución hipotecaria, pero tales criterios en absoluto estaban sentados cuando se interpuso la demanda. Vedar la vía del juicio ordinario no es admisible, ni legal.

Tampoco se impide en juicio declarativo que se examine la abusividad de las cláusulas del contrato, como efectivamente ha verificado el órgano judicial, declarando abusiva y nula una cláusula de cierre para el cálculo del interés ordinario cuando se suprimieron el tipo de referencia y el sustitutivo. Es perfectamente lícito que la entidad crediticia acuda al proceso declarativo en ejercicio de las acciones de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil para evitar que un proceso de ejecución hipotecaria, necesariamente basado en la cláusula de vencimiento anticipado si se quiere reclamar el capital vencido anticipadamente, pudiera sobreseerse o suspenderse en espera de la resolución de la cuestión prejudicial que planteó el Tribunal Supremo al TJUE sobre los efectos de la nulidad de esa cláusula en los procedimientos de ejecución hipotecaria.

La procedencia de la reclamación de la deuda hipotecaria en juicio declarativo con fundamento en los artículos 1124 o 1129 del Código Civil también ha sido admitida por el Tribunal Supremo, como veremos seguidamente.

El motivo de apelación debe desestimarse, considerando adecuado un proceso declarativo en el que se insta la resolución de un contrato de crédito hipotecario y una reclamación de cantidad consistente, con carácter principal, en cuotas vencidas y capital vencido anticipadamente y subsidiariamente en cuotas vencidas e impagadas, intereses y costas, además de ciertos pedimentos relativos la realización de la hipoteca, que precisamente la sentencia de primera instancia ha desestimado.

TERCERO.- Insiste la parte recurrente en que el procedimiento es inadecuado o debe desestimarse la pretensión de resolución al considerar que el contrato no contiene obligaciones recíprocas y es inaplicable el art. 1124 del Código Civil. Debe decirse que, en el caso de que no fuera hipotéticamente aplicable el art. 1124 del Código Civil, tal circunstancia no fundaría la inadecuación procedimental, sino más bien la desestimación de la pretensión de resolución.

Respecto a que no sería posible acordar la resolución en un contrato de crédito como el de autos en base al art. 1124 del Código Civil, es perfectamente admisible. Cabe recordar que el contrato es un contrato de crédito y el contrato de crédito contiene obligaciones recíprocas para ambas partes. La entidad bancaria se obliga a poner a disposición del acreditado un determinado monto de crédito a su petición futura, y el cliente acreditado se obliga a su devolución por cuotas comprensivas de capital e intereses. En este caso la parte acreditada realizó una disposición inicial del límite del crédito de 95.000 euros, pero podía haber realizado muchas más, fraccionando sus disposiciones. No se trata de un préstamo mutuo sino de un contrato de crédito del que propiamente dimanan obligaciones recíprocas futuras para ambas partes, de lo que se desprende que el artículo 1124CC es aplicable. En este sentido se pronuncia SAP de Barcelona, sección 1 del 15 de febrero de 2021 ROJ: SAP B 866/2021 - ECLI:ES:APB:2021:866 Sentencia: 81/20219 Recurso: 684/2019.

Legislación citadaCC art. 1124

Pero es que también en el análogo contrato de préstamo hipotecario se ha aceptado de manera prácticamente unánime la resolución contractual con base al art. 1124 del Código Civil. Cierto es que la doctrina del Tribunal Supremo entendía en el pasado que el contrato de préstamo era unilateral y real, no había obligaciones sinalagmáticas de las partes y por tanto no sería aplicable en caso de incumplimiento de la obligación de pago por el prestatario el art. 1124 del Código Civil. Sin embargo la doctrina vigente viene establecida por la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 2551/2018, recurso 2620/2015, número de resolución 432/2018, de fecha 11/07/2018, Ponente Doña MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, que sienta doctrina legal y admite la resolución con fundamento en el art. 1124 del Código Civil de los contratos de préstamo. La Sala del Tribunal Supremo, en esta trascendente sentencia, desestima un recurso de casación interpuesto frente una sentencia que aplicó el artículo 1124CC y declaró la resolución de un contrato de préstamo por incumplimiento grave. En el recurso de casación se argumentó que el préstamo es un contrato real y unilateral, por lo que no cabe la aplicación del precepto. La sentencia sostiene que no sería aplicable el art. 1124CC si el prestatario no asume otro compromiso que la devolución de la cosa, pero, si además de devolver el dinero, asume otros compromisos, la situación es diferente. Así, en el préstamo con interés, existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar el art 1124 si se da un incumplimiento resolutorio, pues no se requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato, ni que sean exigibles simultáneamente. El que un préstamo devengue intereses es indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que el acuerdo se documente después. Al amparo del art. 1255CC es válido un contrato de préstamo consensual. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses. Pero aún en los casos en los que el contrato se perfeccione con la entrega, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo. En este caso, producida la entrega del dinero a cambio de su restitución fraccionada más el pago de intereses, el incumplimiento esencial del prestatario o acreditado permite resolver el contrato.

Sobre la posibilidad de aplicar el art. 1124 del Código Civil para resolver el contrato en estos supuestos se pronuncia la SAP de Tarragona, sección 1, del 31 de octubre de 2019 (ROJ: SAP T 1398/2019 - Sentencia: 489/2019 Recurso: 1060/2018), la Sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020, recurso 185/2019 o la dictada el 20 de mayo de 2021 recurso de apelación número 678/2019. El Tribunal Supremo en sentencia del Pleno del 2 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 233/2021 - Sentencia: 39/2021 Recurso: 1981/2018), y en un proceso declarativo en que se peticionaba la resolución y el vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, admitió la posibilidad de resolución en base al art. 1124 del Código y el vencimiento también la aplicación del art. 1129 del Código Civil. Reseña la citada sentencia:

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CCpermite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio ., sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.'

Por tanto, debe desestimarse el motivo de recurso, pues el art. 1124 del Código Civil sí resulta aplicable al contrato de autos.

El vencimiento anticipado también podía fundarse en el art. 1129 del Código Civil, que también menciona la demanda, aunque la estimación de la pretensión principal de resolución con fundamento 1124 del Código Civil haga innecesario ocuparse de la aplicabilidad del mencionado art. 1129 del Código Civil. La doctrina de esta Sala y de otras Audiencias, de acuerdo también con la vigente doctrina del Tribunal Supremo expresada igualmente en la mencionada Sentencia de 2 de febrero de 2021, ha considerado aplicable el art. 1129 del Código Civil para acordar el vencimiento anticipado en caso de insolvencia del deudor aunque el préstamo o crédito incumplido tenga garantía hipotecaria y en este sentido cabe citar la SAP de Valencia, sección 9, del 20 de junio de 2018 (ROJ: SAP V 3019/2018 Sentencia: 608/2018 Recurso: 157/2018), la SAP de Barcelona sección 17 del 28 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP B 12863/2020 - Sentencia: 336/2020 Recurso: 550/2019) o la dictada por esta Sala el 25 de febrero de 2021, en rollo de apelación 409/2019, siendo que no es precisa la previa declaración de concurso y manifestado un impago reiterado y grave de las obligaciones, incumbe a la parte demandada demostrar su capacidad económica y solvencia para hacer frente al crédito.

CUARTO.- El último motivo de recurso es el que considera que no media un incumplimiento grave y esencial que justifique la resolución. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Y es lo cierto que para apreciar la existencia de un incumplimiento grave y esencial que fundamente la resolución puede acudirse a los parámetros de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que establece criterios para evaluar si procede o no sobreseer la ejecución hipotecaria. Así lo ha considerado esta Sala en sentencia de 12 de noviembre de 2020, en rollo de apelación 278/2019 o en sentencia de 25 de febrero de 2021, rollo de apelación 409/2019 y también la SAP de Barcelona, sección 19, del 3 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 4445/2020 - Sentencia: 116/2020 Recurso: 653/2018). Por tanto, corresponde determinar si el impago habido satisface o no las exigencias del art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyos criterios son aplicables para valorar el grado de incumplimiento, conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 11 de septiembre de 2019, tal y como reseña también la STS de 2 de febrero de 2021 antes citada.

En este caso estaba pactada una duración del contrato de crédito de 30 años y el cierre de la cuenta se verificó en la primera mitad de la duración establecida. Se alude por el recurrente a que solo se verificó un impago solo durante seis mensualidades y luego se reemprendió el abono en enero de 2017. Efectivamente la sentencia de primera instancia declara probado, en pronunciamiento que no ha sido combatido por la parte actora, que se produjeron una serie de abonos de ciertas limitadas cantidades los días 10 de enero de 2017, 15 de febrero de 2017, 12 de marzo de 2017, 11 de abril de 2017 y el 11 de mayo de 2017, que no se computaron en la liquidación de la deuda efectuada por la parte actora. También hay un abono de 238,22 euros el 11 de junio de 2017, posterior al cierre de la cuenta que se verificó con certificación del saldo el 16 de mayo de 2017. Ninguno de los pagos mensuales verificados entre enero y mayo de 2017 cubría el importe de las cuotas hipotecarias de más de 530 euros mensuales. Por tanto, no puede sostenerse que en el momento en que se verificó el cierre de la cuenta por la parte actora solo se habían dejado de pagar seis cuotas mensuales.

La liquidación verificada por la entidad demandante indicó que se produjo un primer impago parcial de la cuota vencida el 1 de julio de 2016 y un posterior impago total de las cuotas vencidas de agosto de 2016 a mayo de 2017. Esto es, el impago según la liquidación acompañada al escrito rector y sin computar los pagos parciales verificados, incluyó una cuota parcialmente impagada y diez cuotas impagadas totalmente. Por otra parte, la liquidación apuntaba a que se había impagado un capital vencido de 2.536,23 euros y unos intereses ordinarios por importe de 2.995,38 euros. Si restamos el importe que se declara pagado entre enero y mayo de 2017 y no computado en la liquidación de 1.686,53 euros (no se computa el abono de junio de 2017 posterior al cierre de la cuenta), la parte acreditada se hallaría adeudando a la fecha de la liquidación, el 16 de mayo de 2017, la suma de 3.845,08 euros de capital e intereses ordinarios y este impago alcanzaría el 4,047 % del capital. Cierto es que la sentencia ha ordenado un recálculo de los intereses ordinarios devengados entre el 1 de junio de 2016 a 11 de mayo de 2017 que se habían liquidado en la suma de 2.995,38 euros, sin que se discuta en este recurso, ni por la parte actora, ni por la demandada, los efectos que acoge la sentencia al reputar nula la cláusula de cierre prevista en el contrato, pero ello no significa que no fueran exigibles intereses ordinarios en ese periodo que, como dice la sentencia, deberían calcularse aplicando el índice referido en la sentencia.

Por otra parte, al tiempo de interponerse la demanda el 5 de julio de 2017 habían vencido otras dos cuotas con lo que, entre la primera manifestación de pago parcial respecto al vencimiento de 1 de julio de 2016, a la interposición de la demanda, en que se ejercita la acción de resolución habían vencido 13 cuotas, respecto de las que se había verificado un impago total o parcial a los respectivos vencimientos y el impago de capital y de los intereses remuneratorios exigibles según el fallo de la sentencia superaría notoriamente el 3% del capital del crédito de 95.000 euros. No puede considerarse que un pago parcial tan reducido de 1.924,75 euros hasta junio de 2017 en el prolongado plazo de 13 mensualidades, desde la manifestación del impago hasta la interposición de la demanda, excluya la consideración del incumplimiento como grave y sustancial, máxime cuando tras la demanda hasta la audiencia previa en mayo de 2019 y como reseña la sentencia han transcurrido otras 22 mensualidades sin que el deudor acredite pago alguno.

La resolución estaba justificada y estaba basada en un incumplimiento grave y sustancial, aun computando los pagos parciales del demandado y no puede afirmarse en absoluto que se acordase el vencimiento anticipado fundado solo en el impago de seis mensualidades. La situación de impago comienza en julio de 2016 y se prolonga con pagos parciales que no cubren la cuota hipotecaria hasta julio de 2017 en que se interpone la demanda y se prolongan otras 22 mensualidades hasta la celebración de la audiencia previa en que no consta abono alguno del demandado. Cabe considerar justificada la resolución acordada por el Juzgado de Primera Instancia y debe desestimarse también este último motivo de recurso.

QUINTO:La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Diego contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Tarragona, en autos de juicio ordinario 747/2017 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Es responsable del tratamiento de los datos el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial, cuyos datos de contacto constan en el encabezamiento del documento.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.